Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi
No :
Davalılar : 1-... ... Teks. San. ve Tic. A.Ş. 2- ....
adlarına Av. ...



Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ... ... Tekstil San. ve Tic. A.Ş. ile .... vekili ve feri müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar vekili ile feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı vekili, davacının davalı işverenler tarafından Türkiye’de işe alınarak Türkmenistan"a gönderildiğini, Türkmenbaşı Tekstil Kompleksi isimli işyerinde örgü işletme teknisyeni olarak çalıştığını, en son net 2.400,00 ABD Doları ücret aldığını belirterek, davacının 05.06.2003-30.05.2012 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen hizmetinin tespitini istemiştir.
II- CEVAP
Davalılar vekili; davacının çalıştığı Türkmenbaşı Tekstil Kompleksinin, Türkmenistan mevzuatına göre kurulmuş bir şirket olduğunu, ... ... Tekstil A.Ş"nin Türkmenbaşı Tekstil Kompleksi ile ortaklığı bulunmadığını, diğer davalı .... ile davacı arasında hizmet akdi olmadığını, davalının Türkmenistan’da şirket ortağı olmasının onu işveren haline getirmeyeceğini, davacının davalı işveren tarafından geçici olarak yurtdışına gönderilmediğini, geçici görevin montaj, deneme üretimi, bakım ve onarım gibi kısa süreli işlerde söz konusu olduğunu, davacının 9 yıl Türkmenistan’da yaşadığını, bunun geçici görev olarak nitelendirilemeyeceğini, Türkiye ile Türkmenistan arasında İkili sosyal güvenlik anlaşması bulunmadığını, müvekkili şirket ile kurum arasında herhangi bir topluluk sözleşmesi bulunmadığını, davacıya maaş ödemesi de dahil davalı şirketler tarafından bir ödeme yapılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Feri müdahil kurum vekili davanın reddini talep etmiştir.
III-MAHKEME KARARI
A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk derece mahkemesince; davacının, davalıların şirket merkezi bünyesinde Türkiye" de işe alınıp iş ilişkisinin kurulduğu, davalı holdingin ortağı olduğu sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmayan Türkmenistan"daki işyerine davacının çalışmaya gönderildiği, masraflarının ve ücretinin davalılar tarafından giderildiği, davacı işçinin, 506 sayılı yasanın 7. ve 5510 sayılı Yasanın 10. maddesi kapsamında yurt dışına geçici olarak gönderildiği, davacı işçinin 506 sayılı yasanın 2/1. ve 79. maddeleri ile 5510 sayılı yasanın 4/1-a ve 86. maddeleri kapsamında, uzun vadeli sigorta kolundan, işverenler nezdinde, hizmetlerinin tespitine karar verilmesi gerektiği , davacı tarafça sunulan e- mail içeriğinden son ücretin 2300 USD olduğu yönünde yazılı delilin sunulduğu , işçinin yaşı, kıdemi, işyerinde geçirdiği süre, yaptığı işin niteliği, tanık beyanları, yurtdışındaki hayat şartları ve çalışma koşulları değerlendirilerek prime esas kazanç isteminin kısmen kabul edilmesi gerektiği gerekçeleri ile, “Davacının, davalı şirketler bünyesinde;
05/06/2003 - 30/06/2003 tarihler arasında 25 gün günlük 39,71 TL net ücretle,
01/07/2003 - 31/12/2003 tarihler arasında 180 gün günlük 55,48 TLnet ücretle,
01/01/2004 - 30/06/2004 tarihler arasında 180 gün günlük 76,70 TL net ücretle,
01/07/2004 - 31/12/2004 tarihler arasında 180 gün günlük 80,53 TLnet ücretle,
01/01/2005 - 31/12/2005 tarihler arasında 360 gün günlük 88,61 TL net ücretle,
01/01/2006 - 31/12/2006 tarihler arasında 360 gün günlük 96,28 TLnet ücretle,
01/01/2007 - 30/06/2007 tarihler arasında 180 gün günlük 102,00 TL net ücretle,
01/07/2007 - 31/12/2007 tarihler arasında 180 gün günlük 106,08 TLnet ücretle,
01/01/2008 - 30/06/2008 tarihler arasında 180 gün günlük 110,32 TL net ücretle,
01/07/2008 - 31/12/2008 tarihler arasında 180 gün günlük 115,81 TLnet ücretle,
01/01/2009 - 30/06/2009 tarihler arasında 180 gün günlük 120,76 TL net ücretle,
01/07/2009 - 31/12/2009 tarihler arasında 180 gün günlük 125,66 TL net ücretle,
01/01/2010 - 30/06/2010 tarihler arasında 180 gün günlük 132,19 TL net ücretle,
01/07/2010 - 31/12/2010 tarihler arasında 180 gün günlük 137,90 TL net ücretle,
01/01/2011 - 30/06/2011 tarihler arasında 180 gün günlük 144,43 TL net ücretle,
01/07/2011 - 31/12/2011 tarihler arasında 180 gün günlük 151,77 TL net ücretle,
01/01/2012 - 30/04/2012 tarihler arasında 120 gün günlük 160,75 TL net ücretle,
01/05/2012 - 30/05/2012 tarihler arasında 30 gün günlük 138,65 TL net ücretle sigortasız çalıştığının tespitine,davacı tarafın ücrete yönelik fazla talebin reddine” karar verilmiştir.
B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Bölge adliye mahkemesince; davacının iddia ettiği tarihlerde çalışmalarının ispatlandığı, davacının, 506 sayılı yasanın 7. ve 5510 sayılı yasanın 10. Maddesi kapsamında yurt dışına geçici olarak gönderildiği, davalı ... ... şirketinin, davalı ... bünyesinde tekstil işi ile ilgilenen bir şirket olduğu, her iki şirket arasında organik bağ bulunduğu, davacının işyerinde örgü işletme teknisyeni olarak çalışması, işçinin yaşı, kıdemi, işyerinde geçirdiği süre, yaptığı işin niteliği, tanık beyanları, yurt dışındaki hayat şartları ve çalışma koşulları değerlendirilerek ücret tespiti yönünden yapılan tespitin ve mahkemece yapılan değerlendirmelerin yerinde olduğu gerekçelerine dayanılarak istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ
Feri müdahil kurum vekili, tanık beyanlarına dayanılarak eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek kararı temyiz etmiştir.
Davalılar .... ve ... ... Tekstil A.Ş. vekili, Türkmenistan’daki şirkete ortak olmayan davalı ... ... Tekstil A.Ş. yönünden davanın husumetten, Türkmenbaşı Tekstil Kompleksi isimli firmaya ortak olan davalı .... yönünden ise esastan reddi gerektiğini,davacının SGK kayıtlarına göre Türkiye’deki işyerinde bir çalışması bulunmadığını, bu nedenle geçici görev kapsamında gönderildiğinin kabul edilemeyeceğini, ücretlerin davalılar tarafından ödendiği konusunun, ticari defter veya kayıtlar incelenmeden sadece çelişkili tanık anlatımlarına dayalı olarak kabul edildiğini, hükümde her iki şirkette birden çalıştığına hükmedilmesinin infazda tereddüt yaratacağını, prime esas kazanç tespitinde yazılı delil ve belgelerin esas alınması gerektiği gerekçeleri ile temyiz yoluna başvurmuştur.
IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME
1-Davalı ... ... Tekstil San ve Tic. A.Ş. vekilinin temyizi yönünden; davalı vekilinin 21.10.2021 tarihli dilekçesiyle temyiz isteğinden feragat ettiğini bildirdiğinin ve vekaletnamede temyizden feragat yetkisinin bulunduğunun anlaşılması karşısında, temyiz dilekçesinin feragat sebebiyle reddine karar verilmiştir.
2- Davalı .... ile feri müdahil kurum vekillerinin temyizine gelince;
Kural olarak sigortalılar, Türkiye’de yaşadıkları ve hizmet akdine göre çalıştıkları takdirde sosyal sigorta haklarından yararlanırlar. Bu kural, Kanunların mülkiliği ilkesinin doğal sonucudur. Türkiye ile yabancı bir ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmişse istisnaen mülkilik ilkesine değer verilmeyebilir. Ayrıca, 506 sayılı Kanunun 2 ve 3’üncü maddelerine göre sigortalı olmayanlar kapsamında olmak üzere, Türkiye ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan bir ülkede hizmet akdiyle çalışan Türk vatandaşları da anılan Kanunun 86. maddesi gereği işverenleriyle yapılacak “İş kazalarıyla meslek hastalıkları”, “Hastalık”, “Analık”, “Malullük, yaşlılık ve Ölüm” sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları mümkündür. Başka bir anlatımla 506 sayılı Yasa"nın ülke dışında meydana gelen sigorta olaylarında uygulanabilmesi Sosyal Güvenlik Kurumuna yükümlülükler getiren sosyal güvenlik sözleşmesi veya kısa vadeli sigorta kollarını da kapsayan topluluk sigortaları bulunması halinde mümkün olabilir.
506 sayılı Yasa"nın 86’ıncı maddesine göre, Kurum 2’nci ve 3’üncü maddelere göre sigortalı durumunda bulunmayanların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca onanacak genel şartlarla (İş kazalariyle meslek hastalıkları), (Hastalık), (Analık), (Malullük, yaşlılık ve Ölüm) sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları için, işverenlerle veya dernek, birlik, sendika ve başka teşekküllerle sözleşmeler yapabilir. (Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./40. md.) Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi, bu Kanunun 78’inci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt ve üst sınırı arasında olmak şartıyla kendilerinin belirleyeceği miktarın % 30" udur.Ait olduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar ödenmeyen primler için bu tarihten başlanarak 80’inci madde hükmüne göre gecikme zammı uygulanır.(Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./40’ıncı md.) Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerin yurt dışındaki iş yerlerinde çalışmak üzere giden Türk işçilerine istekleri halinde 85’inci madde hükümleri uygulanır.
506 sayılı Yasa"nın 7.maddesi; ‘ İşveren tarafından geçici görevle yabancı ülkelere gönderilen sigortalıların bu kanunda yazılı hak ve yükümleri bu görevi yaptıkları sürece de devam eder.’ şeklinde düzenlenmiştir.
Öte yandan, 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5. maddesinin (g) bendinde, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinin 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacakları ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağı, bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri durumunda, 50. maddenin 2. fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmayacağı belirtilmiş, anılan bende 01.03.2011 günü yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanunun 24. maddesiyle “Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır.” cümlesi eklenmiş, 10. maddesinde de 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri durumunda, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülüklerinin devam edeceği hüküm altına alınmıştır.
Kanunun, “506 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici madde 6/sonda ise “Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde iş üstlenen işverenlerce çalıştırılmak üzere bu ülkelere götürülen Türk işçilerinden, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce sadece malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi topluluk sigortasına devam edenler ile isteğe bağlı sigortalı olarak söz konusu ülkelere götürülmüş olan sigortalıların, bu Kanunun 5 inci maddesinin (g) bendi kapsamında sigortalılıkları bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren üç ay içerisinde işverenlerince sağlanır ve buna ilişkin yükümlülükler yerine getirilir” denilmiştir.
Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 7. ve 5510 sayılı Kanunun 10. maddeleri kapsamında sigortalı sayılabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, Türk işverenin iş merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, Türk işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerekmektedir.
Maddede “geçici görev” kavramı bakımından herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediğinden, görevin geçici mi yoksa sürekli mi olduğunun belirlenmesinde her somut olayın özelliği, bu yönde hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin niteliği, iş süresini belirlemeye ilişkin iş hayatının olağan akışı ve sosyal güvenlik hukuku ilkeleri gözetilecektir.
Ancak, işverenin baştan beri yurt dışında faaliyet göstermesi halinde, bu işveren yanında işe başlanması ve orada çalışılması, Türkiye’de tescilli işyerinde faaliyet yürütmekte olan işverenin yurt dışında ayrı işyeri açması ve sigortalının Türkiye’deki işyerinde herhangi bir çalışması, bu işyerinden görevlendirmesi söz konusu olmaksızın, doğrudan yurt dışındaki işyerinde çalışması, geçici görevle yurt dışına gönderilme niteliğinde değerlendirilemez. Diğer bir deyişle, geçici olarak götürülmeyip yurt dışında o ülkenin mevzuatına göre kurulmuş ve faaliyet gösteren, Türkiye" de işyeri bulunmayan işverenler yanında, doğrudan yurt dışındaki iş nedeniyle işe alınan Türk işçilerin o ülke mevzuatına tabi olacakları, 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılamayacakları anlaşılmaktadır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; ... ... Tekstil Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 16.10.1987 tarihinde tescil edildiği, yönetim kurulu başkanının... ve eski unvanının GAP Güneydoğu Tekstil Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi olduğu; ... Holding Anonim Şirketi’nin 13.01.1994 tarihinde tescil edildiği, kuruluşundan itibaren yönetim kurulu başkanının... olduğu,18.03.2016 tarihli Türkmenistan Bakanlığınca düzenlenen belgede GAP-Türkmen şirketi ortaklarının GAP Güneydoğu Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ (%30), Avrupa İmar ve Kalkınma Bankası (%20), Türkmenistan Tekstil Bakanlığı (%50 ) olarak gösterildiği ,şirketin ana sözleşmesinin, şirketin hukuki statüsüne ilişkin 5.maddesinde, şirketin Türkmenistan mevzuatı uyarınca, kapalı tip anonim şirketi şeklinde yabancı katılımlı tüzelkişiliğe sahip girişimci olduğu ve Türkmenistan mevzuatına göre faaliyetlerini gerçekleştireceğinin belirtildiği; Türkmenistan Ekonomi ve Kalkınma Bakanlığınca düzenlenen belgede, Türkmenbaşı Tekstil Kompleksinin ... Holding Türkiye şirketi (%32) Türkmenistan Dokuma Sanayii Bakanlığı (%68) ortaklık yapısına sahip olduğu, Türkmenistan Sanayi Bakanlığı ile ... Holding Başkanı sıfatıyla... arasında imzalanan sözleşmeye dayanarak tescil edildiği anlaşılmaktadır.
Davalı işverenlerce davacı adına yapılmış sigortalılık bildirimi bulunmadığı, davacının tespitini istediği dönemde Türkiye’de isteğe bağlı sigorta ödemesi bulunduğu, davacı tarafından dosyaya ibraz edilen 12.04.2007 tarihli belgede, davacının Türkmenbaşı Tekstil Kompleksinde, örme fabrikasında işletme teknisyeni olarak çalıştığının ve 30.05.2012 tarihli ibranamede 05.06.2003-30.05.2012 arası çalıştığı Türkmenbaşı Tekstil Kompleksinden işçilik alacaklarını aldığının belirtildiği, 05.09.2003 ile 05.07.2012 tarihleri arası sürekli yenilenen Türkmenistan Devleti ikamet izin belgelerinde geliş amacının çalışmak olarak kayıtlandığı, yurt dışında çalışan işçilerin Türkiye’deki merkeze bağlı olduklarını ispatlamak için davacı tarafından dava dışı bir kısım işçilerin uçak biletlerinin ve vize ücretlerinin davalı ... tarafından ödendiğine dair belgeler ile işçilerin işe alımlarının davalılar tarafından yapıldığına dair davalı şirketlerin insan kaynakları şefi tarafından gönderilmiş bazı e-mail kayıtlarının sunulduğu, ..., ... ... Tekstil AŞ (eski unvanı GAP Güneydoğu Tekstil San ve Tic. A.Ş. ) vekili ile işçilik alacağı ve hizmet tespiti için dava açan işçiler arasında imzalanan 13.06.2016 tarihli sulh sözleşmesinin dosyaya ibraz edildiği görülmektedir. Yine, davacı vekili tarafından dosyaya sunulan ... Holding İnsan Kaynakları Müdürü Gökhan Arslan tarafından düzenlenen e-mail içeriğinde, fabrikada çalışıp ayrılmış Türk personel ile alakalı olarak hazırlanan risk tablosuna ilişkin listede, 371.sırada davacı ...’nin, çalıştığı işletme Türkmenbaşı Tekstil Kompleksi,işe giriş tarihi 05.06.2003, ayrılış tarihi 30.05.2012, ücreti 2300, çalışma süresi 8 yıl 11 ay 25 gün olarak kayıtlı olduğu anlaşılmıştır.
Eldeki dosyada; davacının anılan mevzuat hükümlerine göre 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasanın 4/1-(a) maddesi kapsamında sigortalı olup olamayacağı, davalı şirketin yabancı ülkede üstlendiği işin niteliği ile görevdeki geçiciliğe ilişkin koşullar yukarıda anlatılan çerçevede yöntemince araştırılmalı, 506 sayılı Yasanın 7. ve 5510 sayılı Yasanın 10. Maddesi kapsamında geçici görevle gönderilme olgusu, değinilen ilkeler kapsamında irdelenmeli ve ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Kabule göre de, davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.
Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. Sigorta primine esas kazanç tespiti istemi mahkemece bu esaslara uygun olarak değerlendirilmedir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı .... vekili ile feri müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının HMK"nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde davalılara iadesine, 22/10/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.