Danıştay 9. Daire 2019/1440 Esas 2021/4373 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2019/1440
Karar No : 2021/4373

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat A.Ş.

VEKİLLERİ : Av. …-Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü tarafından davacı şirkete pazarlık usulü ile ihale edilen … ihale kayıt numaralı ''Alanya- Gazipaşa-5.Bl.Hd. Yolu, Alanya Doğu Çevre Yolu (Hasbahçe - Kargıcak Arası) (Takriben Km:0+000 15+220 Kesimine Ait) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Tünel İşleri ve Bsk Üstyapı İşleri İnşaatı İşi'' ne ilişkin ilave keşif tutarı üzerinden hesaplanarak tahsil edilen 374.716,37-TL damga vergisinin kesintinin yapıldığı tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: … K:… sayılı kararıyla; uyuşmazlık konusu damga vergisinin dayanağını oluşturan ''Alanya- Gazipaşa-5.Bl.Hd. Yolu, Alanya Doğu Çevre Yolu (Hasbahçe- Kargıcak Arası) (Takriben Km:0+000 15+220 Kesimine Ait) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Tünel İşleri ve Bsk Üstyapı İşleri İnşaatı İşi''nin Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer aldığı, söz konusu işe ilişkin olarak hazırlanan ihale şartnamesinde, ihalenin yeterlilik kriterlerini taşıyan tüm yerli ve yabancı isteklilere açık olduğunun belirtildiği görüldüğünden anılan işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunması ve 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesi uyarınca damga vergisinden istisna olması karşısında hakediş ödemesi üzerinden kesilen dava konusu damga vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, tahsil edilen damga vergisinin faiziyle birlikte iadesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf talebinde bulunulan mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45/3. maddesi uyarınca davalı istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: "İhracat ve Diğer Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulama Genel Tebliği" nin hiç bir bendinde uluslararası ihaleye çıkarılmış olmanın tek başına döviz kazandırıcı faaliyet sayılma için yeterli kriter sayılmadığı, davacı tarafından dava konusu işin Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan yatırım programında yer alan kamu yatırımı olduğunu tevsik eden bir belge ibraz edilmediği gibi, ilgili kuruluşlarca düzenlenmiş vergi resim harç istisna belgesinin de bulunmadığı hususları dikkate alındığında anılan işin damga vergisine tabi tutulması yönünde tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü tarafından davacı şirkete pazarlık usulü ile ihale edilen … ihale kayıt numaralı ''Alanya- Gazipaşa-5.Bl.Hd. Yolu, Alanya Doğu Çevre Yolu (Hasbahçe - Kargıcak Arası) (Takriben Km:0+000 15+220 Kesimine Ait) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Tünel İşleri ve Bsk Üstyapı İşleri İnşaatı İşi'' ne ilişkin ilave keşif tutarı üzerinden hesaplanarak tahsil edilen 374.716,37-TL damga vergisinin kesintinin yapıldığı tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinin birinci fıkrasında; anılan Kanun'a ekli (I) sayılı tabloda yazılı kâğıtların damga vergisine tabi olduğu, 4'üncü maddesinin birinci fıkrasında; bir kâğıdın tabi olacağı verginin tayini için o kâğıdın mahiyetine bakılacağı ve buna göre tabloda yazılı vergisinin bulunacağı, Kanun'a ekli (1) sayılı Tablonun "II. Kararlar ve Mazbatalar" başlıklı 2. bendinde de; ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire veya kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarının damga vergisine tabi olduğu kuralı bulunmaktadır.
Aynı Kanun'un dava konusu dönemde yürürlükte bulunan 5035 sayılı Kanun'un 28. maddesi ile eklenen ek 2. maddesinin 1. fıkrasında; “Döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kâğıtlar damga vergisinden müstesnadır.” 4. fıkrasında ise; “Bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edilir.” denilmektedir.
Söz konusu madde hükmüne istinaden 27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğde; 19/07/2006 tarih ve 226233 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2 Seri No'lu,
05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4 Seri No'lu ve 21/03/2012 tarih ve 28240 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5 Seri No'lu Genel Tebliğlerle değişiklik yapılarak Kanun maddesi ile getirilen istisna uygulamasına ilişkin esaslar düzenlenmiştir.
Buna göre, 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ'in yukarıda belirtilen değişiklikler işlenmiş dava konusu dönemde yürürlükte bulunan 3. maddesinde; döviz kazandırıcı faaliyet tanımının, ihracat ile bu Tebliğde sayılan diğer döviz kazandırıcı faaliyetleri kapsadığı, aynı maddenin 2.1. bendinde; Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan ve Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı'nın bu programda yer almayan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların (Yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olmak üzere) ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların, yerli firma olması halinde, uluslararası ihalelerde tamamı üzerinden, yabancı para ile finanse edilenlerde ise yabancı paraya isabet eden oranda yapacakları hizmet ve faaliyetler ile yerli imalatçı firmaların, mükerrer olmamak kaydıyla, bahse konu işte kullanılmak üzere bu işin yapımını yüklenen firmaya üreterek yapacakları mal ve malzeme ile hizmet satış ve teslimleri döviz kazandırıcı faaliyet olarak sayılmıştır.
Diğer yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesinde; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulüyle ihale yapılabileceği, aynı maddenin 20/11/2008 tarihinde yayımlanan 5812 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile değişik ikinci fıkrasında; (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin isteneceği, 28. maddesinde ise; ihale ve ön yeterlik dokümanının idareden bedelsiz görülebileceği, ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almalarının zorunlu olduğu, ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı kuralı bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; yatırım projelerini üstlenen firmaların yapacakları mal, malzeme, hizmet satış ve teslimleri ile bu firmalara veya proje sahibi kamu kurumlarına yapılacak teknik müşavirlik, mühendislik vb. hizmet satışlarının vergi, resim ve harç istisnasından faydalandırılması, söz konusu ihalelerin yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olması durumunda mümkün olabileceği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla davacıya ihale edilen işe ilişkin ihalenin, ya Kanun'un 19. maddesinde belirtilen açık ihale usulü ya da 20. maddesinde belirtilen belli istekliler arasında ihaleye göre yapılması gerekmektedir. Zira Kanun'un 19 ve 20. maddelerine göre yapılan ihalelerde ilan zorunluluğu olup, yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır. Ancak Kanun'un 21/b maddesine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ilan zorunluluğu bulunmamakta katılımcıları ihaleyi yapan kurum davet ederek belirlemektedir.

Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket adına Karayolları Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü tarafından ihale edilen ''Alanya- Gazipaşa-5.Bl.Hd. Yolu, Alanya Doğu Çevre Yolu (Hasbahçe - Kargıcak Arası) (Takriben Km:0+000 15+220 Kesimine Ait) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Tünel İşleri ve Bsk Üstyapı İşleri İnşaatı İşi'' nin Kalkınma Bakanlığının cari yıl yatırım programında yer aldığı ve bu işle ilgili olarak Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüne göre ihaleye çıkıldığı, pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihalenin ilansız yapıldığı ve idarece davet edilen firmalar arasında yabancı isteklinin de bulunmadığının görüldüğü, kaldı ki pazarlık usulüne göre yapılan ihalelerde davetli listesi ile davet edilen istekliler dışında başka firmaların teklif verebilmelerinin hukuken mümkün olmadığı ve aksi yöndeki fiili uygulamaların da bu kuralı değiştirmeyeceği, ihalenin de 30/05/2016 tarihli olduğu anlaşıldığından, Kamu İhale Kanunu'nun 21/b. maddesine göre pazarlık usulü ile ihalesi yapılan, yabancı isteklilerin katılımına fiilen ve hukuken imkan bulunmayan işe ilişkin olarak ödenen damga vergisinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı tarafından aksi yönde sunulan kararların da dikkate alınması üzerine Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla gerçekleştirilen toplantıda konuya ilişkin yapılan değerlendirme neticesinde yukarıda izah edilen içtihat benimsenmiştir.
Bu durumda; davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine , 30/09/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.