.
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağı için başlatılan icra takibine itirazın iptâli istemidir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davalı,.inşaatının yüklenicisidir. Davacı alt yüklenici ile davalı yüklenici arasında bu yerdeki hafriyat işinin yapımı konusunda sözlü eser sözleşmesi yapılmıştır. Davacı alt yüklenici tarafından hafriyat işi nedeniyle bakiye iş bedeli alacağının ödenmediği gerekçesi ile 52.059,25 TL asıl alacak ve 218,72 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 52.277,97 TL üzerinden ilâmsız icra takibi başlatılmış, davalı yüklenici tarafından ödeme emrinin kendisine tebliğinden sonra borcun 16.272,20 TL’lik kısmının kabul edilerek ödendiği, davalının bakiye kalan 44.689,43 TL’lik kısma itiraz ettiği, takibin durduğu ve davacının takibin duran kısmına ilişkin itirazın iptâli isteminde bulunduğu anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, 05.03.2013 tarihinde davacı alt yüklenici çalışanınca iş makinesi ile kazı yapıldığı sırada davalıya ait elektrik beton köşke bağlanan şantiye ana hat borularından iki tanesinin zarar görmesinden kaynaklandığı, davalı yüklenicinin oluşan zarar sonucu 08.04.2013 tarihli 230561 nolu KDV dahil 35.786,57 TL bedelli faturayı düzenleyip kayıtlarına işlediği, 18.03.2014 tarihli ve 1 Hukukçu tarafından düzenlenen rapordan da anlaşılacağı üzere tarafların kayıtları arasındaki farkın davalı tarafından düzenlenen zarara ilişkin faturanın davacı kayıtlarına işlenmemiş olmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle meydana gelen hasar sonucu tarafların kusur durumlarının belirlenmesi gerekmektedir. Kural olarak yüklenici işinin uzmanı olup basiretli tacir gibi hareket etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülük çerçevesinde işin ifası sırasında her türlü önlemi alması da gerekir. Esasen özen borcunun gereği olarak bu sorumluluğunun varlığı açıktır (BK. 472 md.). Mahkemece kusur yönünden alınan 24.02.2014 tarihli bilirkişi


heyeti raporuyla arasında çelişki bulunan ve arafından 11.10.2014 tarihinde İş hukuku Mevzuatına göre düzenlenen bilirkişi raporuna göre karar verilmiş ise de; uyuşmazlık BK’nın 470 ve devamı maddelerine göre incelenip değerlendirilmelidir. Dolayısıyla davaya konu hafriyat işinin yüklenicisi olan davacının olayın meydana gelmesinde kusuru bulunup bulunmadığı iş hukuku mevzuatı hükümlerine göre değil, eser sözleşmesi hükümleri doğrultusunda yüklenici ve taşeronun alması zorunlu tedbirler göz önünde tutularak saptanmalıdır.
Mahkemece yapılacak iş, uzman bilirkişiden rapor alınarak BK’nın 471 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi hükümleri değerlendirilmek suretiyle kusur oranları takdir ve tayin olunmalı ve böylece saptanacak kusura göre bu işin yüklenicisi olan davacı alt yüklenicinin kusuru varsa ortaya çıkan zarardan sorumlu olduğu miktar belirlenmeli, davacının icra takibine konu ettiği 52.059,25 TL asıl alacak bedelinden, 16.272,20 TL’lik kısmının kabul edilerek ödendiği nazara alınarak bakiye kalan davaya konu 44.689,43 TL’den davacının kusur sonucu sorumlu olduğu bedel mahsup edilerek davalıdan alacaklı olduğu bedel belirlenmeli, belirlenen asıl alacak yönünden davanın kabulüne, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle ve hukuki değerlendirmede yanılgıya düşülerek davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca tarafların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 30.01.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.