Danıştay 10. Daire 2019/6875 Esas 2021/4512 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6875
Karar No : 2021/4512

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …


İSTEMİN_KONUSU : Davacı tarafından, dizinde olan rahatsızlığı nedeniyle başvurduğu ... Devlet Hastanesi'nde çekilen MR neticesinde kendisine çapraz bağ kopması ve menisküs yırtığı teşhisi konulması akabinde 04/05/2012 tarihinde yapılan operasyona rağmen söz konusu yırtığa herhangi bir müdahalede bulunulmadığı, operasyonun gereği gibi gerçekleştirilmediği ve davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık 65.000,00 TL manevi tazminatın olayın meydana geldiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda, … İdare Mahkemesi'nce davanın reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, operasyonu gerçekleştiren hekimin ameliyat esnasında menisküs yırtığına herhangi bir müdahalede bulunmadığı ameliyat öncesi yapılan MR incelemesinde menisküs yırtığı tespit edilmesine rağmen operasyonunu gerçekleştiren hekimin özenli ve dikkatli davranmadığı, operasyon esnasında tam bir araştırma yapmadan artroskopiye güvenerek müdahaleyi sonlandırdığı, özenli davranmadığı, Mahkeme tarafından geniş katılımlı dosyanın Adli Tıp Üst Kurulu ya da Yüksek Sağlık Şurasına gönderilerek alınacak rapor neticesinde karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI:Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/10/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.



(X)- KARŞI OY :

Dava, davacının 19/04/2012 tarihinde dizinde olan rahatsızlığı sebebiyle ... Devlet Hastanesi ortopedi servisine başvurması akabinde, sağ dizde boşluk hissi eklem ağrısı şikayeti olan hastaya ön çapraz bağ yırtığı ön tanısı ile ortopedist Dr…. tarafından çekilen MR sonrasında çapraz bağ kopması ve menisküs yırtığı görülmesi üzerine 04/05/2012 tarihinde yapılan ameliyat sonucunda düzenlenen 30/04/2012-11/05/2012 tarihli epikrizde sağ diz ağrısı ön çapraz bağ tamiri akabinde sağ diz içi eklemine girildiğinde menisküs yırtığı bulunamadığı ameliyatın sonlandırıldığının yazılmış olduğundan, ameliyatla diz açılmasına rağmen yırtığa herhangi bir müdahalede bulunulmadan ameliyatın sonlandırılması neticesinde uğranıldığını iddia edilen zararlarının ödenmesi istemiyle 14/11/2012 tarihinde Sağlık Bakanlığı'na yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedilmesi üzerine açılmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde, “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Diğer taraftan, Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde, “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
Türk Tabipler Birliğince kabul edilen Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde ise, “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır..." kuralına yer verilmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir..."; 22. maddesinin 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz."; “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70. maddesi, 16/03/2004 tarihli ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)'nin 5. maddesi, Türk Tabipler Birliğince kabul edilen Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 26. maddesi ile Hasta Hakları Yönetmeliğinin 15, 22 ve 31. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde herhangi bir tıbbi müdahaleye başlanmadan önce kişilerin, yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili uygulanacak işleme özgü olan ve ortaya çıkabilecek her bir komplikasyon açısından ayrıntılı olarak aydınlatılması ve rızalarının alınması zorunlu olup, dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; hastanın ameliyattan önce çekilen MR görüntüsünde ön çapraz bağ yırtığı haricinde menisküs yırtıkları gözükse bile ameliyat esnasında tıbbi uygulama yapılacak bölgenin açılması ile gerçek sonucun çıkacağı, MR incelemesinin bazen yanıltıcı olabileceği, menisküsde yırtık derecesine varmayan ve cerrahi müdahale gerektirmeyen dejenerasyonların da tıbbi görüntülemelerde yırtık gibi görünebileceği, ameliyat esnasında dize bakıldıktan sonra cerrahi müdahale uygulanabilecek bir yırtık olup olmadığına karar verileceği, menisküsde yırtık boyutunda bir yıpranma yoksa hekim tarafından müdahalede bulunulmayabileceği konusunda yeterince aydınlatılıp, işleme onam verme hakkının tam olarak tanınıp tanınmadığının dosyada eksik bırakıldığı, davalı idare tarafından aydınlatılmış onamın dosyaya eklenmediği, Mahkemece de araştırılmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, hastanın özgürce ve bilgilendirilmiş olarak tedavi hakkını kullanabilmesi yeterince aydınlatılmasına bağlı olduğundan tıbbi işlemlerden önce usulüne uygun düzenlenmiş ve ayrıntılı olarak oluşabilecek her komplikasyonun ve durumun yazıldığı onamın alınması gerektiği, onam hakkının niteliği itibarıyla kişinin vücut bütünlüğünün yanında tedaviyi durdurma ve reddetme hakkını da koruduğundan onam alınmamasının kişinin bu haklarının da ihlali anlamına geleceği, hekimin yapacağı tıbbi müdahalelerin temelinin hastanın aydınlatılmış onamı oluşturduğundan, hasta gerekli bilgiyi hekimden aldıktan sonra tedavi hakkında karar verme hakkı bağlamında müdahaleye rıza gösterip, göstermeyeceği, dosyaya sunulan hasta dosyasının incelenmesinden, ameliyat öncesinde yapılacak cerrahi girişim için alınması gereken onamın yer almadığı, Mahkeme tarafından da araştırılmadan eksik inceleme sonucu karar verildiği, Mahkemece yapılacak araştırmada yazılı onam alınmadığı sonucuna varılırsa ameliyat öncesi aydınlatılmış onamının alınmamış olmasından kaynaklı idarece sunulan sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği konusunda davacılarda oluşacak endişe ve üzüntünün karşılığı manevi zararının, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek manevi tatmin sağlayacak, idarenin kusurunu ortaya koyacak makul bir tutarın ödenmesine karar verilmek suretiyle giderilmesi gerekeceğinden, eksik inceleme sonucu verilen Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla aksi yöndeki Daire kararına katılmıyoruz.