Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili amacıyla girişilen icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Yanlar arasındaki sözleşme, yapımı tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK"nın 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen "eser" sözleşmesi niteliğindedir. Eser sözleşmeleri iki tarafa hak ve borç yükleyen sözleşmelerden olup, yüklenicinin eseri iş sahibinin amacına uygun ve fen ve teknik kurallar gözetilerek iş sahibine teslim yükümlülüğü bulunmaktadır. İş sahibi de kararlaştırılan iş bedelini ödemekle sorumludur. Eserin eksiksiz ve zamanında teslim edildiğini ispat külfeti yüklenici tarafa aittir. Bedelin ödendiğini ise iş sahibi kanıtlamalıdır. Somut olayımızda; davalı yüklenici ile dava dışı iş sahibi arasında düzenlenen 23.03.2011 itibar tarihli geçici kabul tutanağında; mekanik tesisat işlerinden (davacı taşeronun üstlendiği işlerden) tespit edilen eksik ve kusurlar bedeli 386.800,00 TL belirlenmiş olup davacı taşeron geçici kabul tarihinden sonra işe devam ederek geçici kabul noksanlıklarını kendisinin giderdiğini yasal deliller ile ispatlamadığından hakedişten eksik iş bedelinin düşülmesi doğrudur.
Sözleşmenin 10. maddesine göre taraflar arasındaki sözleşme konusu iş için kesin teminat miktarının 468.000,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Teminatın geri verilmesi başlıklı 11. madde de ise; “Taahhüdün sözleşme ve eklerine göre yerine getirilmesi, as-built projelerinin onaylanması, işin geçici kabulünün yaptırılması, eğer varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı işverene başka borcunun olmadığı tespit edildikten sonra teminatın yarısı, ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra geri kalan yarısı yükleniciye geri verilir.” şeklinde kesin teminatın geri verilmesi koşulları

gösterilmiştir. Bilirkişi raporunda; davacı defterlerinde yer alan 2.315.510,00 TL içerisinde 468.000,00 TL kesin teminat mektup bedelinin yer alıp almadığı anlaşılamamaktadır.
Bu durumda mahkemece; hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan, 468.000,00 TL kesin teminat mektup bedelinin, davacı taşeronun defterinde yer aldığı belirtilen ve kabul edilen 2.315.510,00 TL alacak içerisinde yer alıp almadığı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, ek raporda bu husus tespit ettirilip yer almıyorsa taşeronun defterlerindeki alacaktan eksik işler bedeli olarak bilirkişi raporunda belirtilen 365.200,00 TL ile senetle yapılan, ödenmemiş olsa bile senetlere yönelik başlatılan icra takibi kesinleşen 1.650.000,00 TL bono bedeli düşüldükten, kesin teminat mektup bedeli 2.315.510,00 TL içerisinde yer alıyorsa az yukarıda belirtilen eksik iş bedeli ile bono bedeline ilaveten sözleşmenin 11. maddesi uyarınca taşeronun iadesini henüz isteyemeyeceği sözleşmenin 11. maddesine göre kesin teminat bedelinin yarısı olan 234.000,00 TL"nin de düşülmesi ile sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu hususlar gözden kaçırılarak eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Ayrıca; 6098 sayılı TBK’nın 117. maddesinin 1. bendine (mülga 818 sayılı BK 101. madde) göre sözleşme ilişkisinden kaynaklanan alacaklara temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, borçlunun ihtarla temerrüde düşürülmesi gerekir. Ya da aynı maddenin II. bendi uyarınca taraflarca ödeme tarihinin kesin olarak belirlenmesi gerekir. Dosya kapsamında davacı tarafından davalıya keşide edilen keşide edilen 06.05.2011 gün, 10628 yevmiye nolu ihtarname, temerrüde esas teşkil edecek nitelikte olduğundan mahkemece bu ihtarnamenin tebliğ tarihi araştırılıp verilen süre de eklendikten sonra kabul edilecek alacak için temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar işlemiş faiz hesabı yaptırılıp hüküm altına alınması gerekirken davalının takipten önce usulüne uygun şekilde temerrüde düşürüldüğünün ispatlanamaması gerekçesi ile işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmesi yanlış olmuştur.
Belirtilen sebeplerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 30.01.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.