MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (... 4.İŞ)

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı iş yerinde Uluslar arası tır şoförü olarak çalıştığını, 20.05.2008 tarihinde emeklilik nedeni ile iş akdini feshettiğini, daha sonra 12.06.2008 tarihinden itibaren davalı şirkette çalışmaya başladığını,10.05.2010 tarihinde iş akdinin sona erdiğini,emeklilik öncesi 1. çalışma dönemine ilişkin kıdem tazminatının eksik ödendiğini, emeklilik sonrası ikinci çalışma dönemine ilişkin kıdem tazminatının hiç ödenmediğini iddia ederek 1. ve 2. dönem çalışmaları için ayrı ayrı kıdem tazminatı, her iki dönem toplam çalışma süresi için de fazla çalışma, yıllık izin ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, 1. çalışma döneminin emeklilik nedeni ile sona erdiğini ve alacaklarının ödendiğini, 2. çalışma döneminin ise istifa ile sona erdiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, 1. dönem çalışmasının emeklilik nedeni ile sonaerdiği,2. Dönem çalışmasının ise istifa ile sona erdiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İş sözleşmesinin işçi tarafından yaşlılık aylığı tahsisi amacıyla feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem hakkının doğup doğmadığı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının dördüncü bendinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla ayrılması halinde, kıdem tazminatına hak kazanılabileceği hükme bağlanmıştır. O halde anılan hüküm uyarınca, fesih bildiriminde bulunulabilmesi için işçinin bağlı bulunduğu kurum veya sandıktan yaşlılık, emeklilik, malullük ya da toptan ödemeye hak kazanmış olması şarttır. Bundan başka işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa bahsi geçen işlemler için başvurması ve bu yöndeki yazıyı işverene bildirmesi gerekir. Böylece işçinin yaşlılık, emeklilik, mamullük ve toptan ödeme yönlerinden bağlı bulunduğu mevzuata göre hak kazanıp kazanmadığı denetlenmiş olur. Öte yandan işçinin, sosyal güvenlik anlamında bu hakkı kazanmasının ardından, ilgili kurum ya da sandığa başvurmaksızın kıdem tazminatı talebiyle işyerinden ayrılması ve bu yolla hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmiş olur. İşçi tarafından bağlı bulunduğu kurum ya da sandıktan tahsise ya da tahsis yapılabileceğine dair yazının işverene bildirildiği anda işverenin kıdem tazminatı ödeme yükümü doğar. Faiz başlangıcında da bu tarih esas alınmalıdır.
Dairemizce daha önce verilen kararlarda, derhal yapılan fesihlerde henüz ihbar tazminatı ödenmemişken ve yine ihbar öneli süresi içinde işçinin emeklilik için başvurması durumu, işçinin emeklilik suretiyle feshi olarak değerlendirilmekteydi. Bu halde işçi ihbar tazminatına hak kazanamaz ise de, kamu kurumları bakımından kıdem tazminatı hesabında daha önce borçlanmış olduğu askerlik süresinin dikkate alınması gerekmekteydi. Kamu kurumu işyerleri bakımından askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına yansıtılması noktasında işçi lehine olarak değerlendirilebilecek bu husus, işçinin ihbar tazminatına hak kazanamaması sebebiyle de işçinin aleyhinedir. Dairemizin, derhal feshin ardından önel içinde işçinin emeklilik için dilekçe vermesi halinde, feshin işçi tarafından gerçekleştirildiği görüşü, işe iadeyle ilgili iş güvencesi hükümleri de dikkate alındığında 4857 sayılı İş Kanununun sistematiğine uygun düşmemektedir. Gerçekten açıklanan çözüm tarzında işveren feshi yerine işçinin emeklilik sebebiyle feshine değer verildiğinden, işçi iş güvencesinden de mahrum kalmaktadır. Bu nedenle, işverenin derhal feshinin ardından, işçinin ihbar tazminatı ödenmediği bir anda yaşlılık aylığı için tahsis talebinde bulunmasının işveren feshini ortadan kaldırmayacağı düşünülmektedir. Dairemizce, konunun bütün yönleriyle ve yeniden değerlendirilmesi sonucu, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmediği bir sırada işçinin emeklilik için başvurusunun işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği sonucuna varılmıştır.
4447 sayılı Yasanın 45 inci maddesi ile 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak, işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işverene bildirmesi gerekir. Aksi halde işçinin başka bir işyerinde çalışmak için değinilen yasa hükmüne dayanması, yasal hakkın kötüye kullanımı niteliğindedir. Dairemiz konuyla ilgili bir kararında, işçinin bir gün sonra başka bir işverene ait işyerinde çalışmasının, feshin anılan (5) numaralı bent hükmüne uygun olmadığını gösterdiği sonucuna varmıştır (Yargıtay 9.HD. 4.4.2006 gün 2006/2716 E, 2006/8547 K.).
Somut olayda, davacının iş yerindeki çalışmasının kesintili olup olmadığı uyuşmazlık konusu olup davacı, ilk dönem çalışmasının yaşlılık aylığı almak amacıyla sona erdiğini ileri sürmüş ve yaşlılık aylığı bağlandıktan kısa bir süre sonra iş yerinde çalışmasını sürdürmüştür.
Mahkemece ilk dönem kıdem tazminatının tam olarak ödenmediği kabul edildiğine göre bu dönem çalışmanın tasfiye edildiğinden söz edilemez.
Bu durumda 2 dönem çalışmanın birleştirilerek değerlendirilmesi gerekir.
Mahkemece 2. dönem çalışmasından kaynaklanan ulusal bayram genel tatil alacağı bulunduğu kabul edildiğine göre davacının 2. dönem sonunda verdiği istifa dilekçesinin haklı nedenle fesih iradesini taşıdığının kabulü ile 2 dönem toplam çalışmasına göre ve bu dönem çalışmada yapılan kıdem tazminatı ödemesi avans niteliğinde kabul edilerek davacının alacaklarının hesaplanması gerektiği halde yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
3- Tır şoförünün yurt dışında olduğu sırada bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının yazılı delil veya tanık beyanları ile ispatı mümkündür. Tanık beyanları ile kanıtlanan bu tür çalışmalarda pasaport ve benzeri yurda giriş çıkış kayıtları üzerinden inceleme yapılmalı ve işçinin yurt dışında olduğu süreye rastlayan bayram ve genel tatil günleri için hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.H.D. 11.04.2013 gün, 2011/ 5273 E, 2013/ 11883 K.; Yargıtay 9.H.D. 24.01.2013 gün, 2010/ 39272 E, 2013/ 2778 K.).
Somut olayda davacı,uluslararası tır şoförü olarak çalışmıştır ve dosyada davacıya ait yurda giriş çıkış kayıtları mevcuttur.
Mahkemece bu yurda giriş çıkış kayıtları dikkate alınarak davacı işçinin yurtdışında olduğu süreye rastlayan bayram ve genel tatil günleri için hesaplamaya gidilmesi gerekirken sırf tanık beyanları ile ulusal bayram genel tatil günlerinin hepsinde çalıştığının kabulü ile genel tatil alacağına hükmedilmesi hatalı olup hükmün bozulması gerekmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25.12.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.