Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/3084 Esas 2021/1660 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/3084
Karar No : 2021/1660


TEMYİZ EDEN (DAVALI) :… Başkanlığı
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onikinci Dairesinin 18/09/2019 tarih ve E:2018/3097, K:2019/5995 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Gaziantep ili, … Mal Müdürlüğünde görev yapan davacı tarafından, 26/01/2006 tarihli Bakanlık onayı ile yürürlüğe konulan “Gelir İdaresi Başkanlığı Vergi Usul Kanunu’nun Ek 13. maddesi Uyarınca Yapılacak Fazla Çalışmalara İlişkin Usul ve Esaslar”ın 2. maddesi ve 2011 yılı içerisinde fazla çalışma ve ilave fazla çalışma ücreti olarak yersiz ödendiği tespit edilen toplam 4.732,90-TL’nin Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca tahsil edilmesi gerektiği yolunda tesis edilen … tarih ve … sayılı işlem ile anılan işleme istinaden yapılan kişi borcu kaydının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 18/09/2019 tarih ve E:2018/3097, K:2019/5995 sayılı kararıyla;
Gelir İdaresi Başkanlığı Vergi Usul Kanunu'nun Ek 13. Maddesi Uyarınca Yapılacak Fazla Çalışmalara İlişkin Usul ve Esaslar'ın 2. maddesinin iptali istemi yönünden;
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Ek 13. maddesinde, Gelir İdaresi Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personele yapılacak fazla çalışmaların ücretinin tayini hususunda Maliye Bakanı yetkili kılındığı, anılan yetkiye istinaden Gelir İdaresi Başkanlığı personeline ilişkin olarak Usul ve Esaslar'ın yürürlüğe konulduğu ve iptali istenilen 2. maddesinde anılan Usul ve Esaslar'ın kapsamının belirlendiği,
Kanun hükmü ile verilen yetkiye dayanılarak Bakan onayı ile Maliye Bakanlığı ve Gelir İdaresi Başkanlığı için ayrı ayrı fazla çalışmaya ilişkin usul ve esasların yürürlüğe konulduğu, iptali istenilen düzenleme ile Gelir İdaresi Başkanlığı bünyesinde görev yapanlardan fazla çalışmaya ilişkin düzenlemelerden, kimlerin hangi koşullarda yararlanacağının belirlendiği, bu belirlemenin dayanağı mevzuata uygun olarak idareye verilen yetkisi çerçevesinde gerçekleştirildiği, bu haliyle kanuna ve üst hukuk normlarına aykırılık taşımadığı,
2011 yılı içerisinde fazla çalışma ve ilave fazla çalışma ücreti olarak yersiz ödendiği tespit edilen toplam 4.732,90-TL'nin Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca tahsil edilmesi gerektiği yolunda Gaziantep Vergi Dairesi Başkanlığınca tesis edilen … tarih ve … sayılı işlem ile anılan işleme istinaden yapılan kişi borcu kaydının iptali istemi yönünden;
5018 sayılı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasında kamu zararının tanımının yapıldığı, ikinci fıkrasında ise, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususların sayma yoluyla belirlendiği, buna göre, kamu zararının kapsamının kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararlarla sınırlı olduğu, anılan maddenin ikinci fıkrasında ise, mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla personele fazla ödeme yapılması hallerinin kamu zararı olarak sayılmadığı,
Bu bakımdan, idarenin hatalı işlemi sebebiyle kamu personeline yersiz ve fazla yapılan ödemeler söz konusu olduğunda, ilgililer hakkında 5018 sayılı Kanun'un 71. maddesi ve bu madde uyarınca çıkarılan Yönetmelik kuralları uygulanmak suretiyle tahsil edilebilecek nitelikte bir kamu zararının varlığından bahsedilemeyeceği,
Bu durumda; kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiği,
Söz konusu Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararında; idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, bunun dışında kalan hallerde hatalı ödemelerin istirdadının ise, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde olanaklı olduğu ve bu süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceğinin belirtildiği; anılan kararın gerekçesinde iyi niyet kuralı üzerinde de durularak idarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı işlemine, idare edilenlerin gerçek dışı beyanı veya hilesi neden olmuşsa ya da geri alınan idari işlem yok denilecek kadar sakatlık taşımakta ise, hatalı işlemde idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık bir hata bulunmaktaysa ve idareyi bu konuda haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden söz etmeye olanak bulunmadığı ve bu işlemlere dayanılarak yapılan ödemeler için süre düşünülemeyeceği, bu ödemelerin her zaman geri alınabileceği; ancak bunun dışındaki hatalı ödemeler için memurun iyi niyetinin istikrar ve kanunilik kadar önemli bir kural olduğu ve bu nedenle yukarıda belirtilen istisnalar dışındaki hatalı ödemelerin ancak dava süresi içinde geri alınabileceğinin vurgulandığı,
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararıyla idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı ödemenin her zaman geri alınabileceği, belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin ise, ancak hatalı ödemenin yapıldığı tarihten itibaren başlamak üzere dava açma süresi içerisinde geri alınabileceği, bu süre geçtiken geri alınamayacağı,
Bakılan uyuşmazlığın, idarenin hatalı ödemelerinden ve bu ödemelerin istirdadından kaynaklandığı, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8; K:1973/14 sayılı kararı uyarınca idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın ödediği meblağı her zaman geri almaya yönelik işlem tesis edebileceği, ancak, bu tür hatalı ödemelerin istirdadının ise, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere 60 günlük dava açma süresi içinde mümkün olduğu ve bu süreye uyulmaksızın yapılan ödemelerin tümünün geri istenilmesinin mümkün bulunmadığı,
Dava konusu olayda, davacıya yapılan fazla çalışmaya ilişkin ödemelerin teftiş sonucu düzenlenen raporda ortaya çıktığı, ödemelerin açık hata kapsamında değerlendirilmesine hukuken olanak bulunmadığı gibi davacının gerçek dışı beyanı ya da hilesi de bulunmadığı,
Bu durumda, Ocak 2011-Kasım2011 tarihleri arasında davacıya fazla çalışma ücretlerinin yersiz ödendiğinden bahisle tesis edilen 02/05/2012 tarih ve 771 sayılı işlemin ve anılan işleme istinaden yapılan kişi borcu kaydının anılan Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı uyarınca son ödemenin yapıldığı tarihten itibaren dava açma süresi (60 gün) içerisinde geri istenilmesinin mümkün olduğu, olayda bu süreler geçirildiğinden, tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle,
Gaziantep Vergi Dairesi Başkanlığınca tesis edilen 02/05/2012 tarih ve 771 sayılı işlem ve anılan işleme istinaden yapılan kişi borcu kaydına ilişkin işlemin iptaline, düzenleyici işlem yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Maliye Bakanlığının taşra birimi olan Gaziantep Defterdarlığı … Malmüdürlüğü kadrosunda çalışan davacıya Maliye Bakanlığının Merkez ve Taşra Teşkilatında Çalışan Personel İçin Belirlenen Usul ve Esaslar uyarınca zaten fazla çalışma ücreti ödendiği, Başkanlık personeli olmayıp Defterdarlık Malmüdürlüğü personeli olan davacının Gelir İdaresi Başkanlığı çalışanlarına fazla çalışma karşılığı ödenen ücretlerden faydalandırılmasının mümkün olmadığı, bu nedenle Daire kararının iptale ilişkin kısmın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı; Gaziantep İli … Mal Müdürlüğünde mal müdürü vekili olarak görev yapmaktadır.
Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu Gaziantep Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığının 11/04/2012 tarihli Araştırma ve İnceleme Raporunda; … Mal Müdürlüğünde 2011 yılında (Ocak-Kasım dönemi) yapılan fazla çalışma ve ilave fazla çalışmalarda aralarında davacının da bulunduğu defterdarlık personelinin bir kısmına "Gelir İdaresi Başkanlığı Vergi Usul Kanunu'nun Ek 13. Maddesi Uyarınca Yapılacak Fazla Çalışmalara İlişkin Usul ve Esaslar"a aykırı olarak fazla çalışma ödemesi yapıldığı belirtilerek hukuka aykırı olarak ödenen fazla çalışma ödemelerinin miktarı tespit edilmiş ve davacıya Ocak 2011-Kasım 2011 döneminde 4.732,90-TL fazla ödeme yapıldığına yer verilmiştir.
Anılan rapora istinaden, davalı idare tarafından, söz konusu borcun Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca tahsil edilmesine ilişkin olarak Gaziantep Vergi Dairesi Başkanlığınca … tarih ve … sayılı işlemin tesisi ve anılan işleme dayanarak kişi borcu kaydı yapılması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, idari dava türlerinden iptal davasına ilişkin; "a)İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları.." düzenlemesi,
Aynı Kanun'un "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" başlıklı 14. maddesinde; ".... 3. (Değişik: 5/4/1990-3622/5 md.) Dilekçeler, Danıştayda daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından:
a) Görev ve yetki,
b) İdari merci tecavüzü,
c) Ehliyet,
d) İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı,
e) Süre aşımı,
f) Husumet,
g) 3 ve 5 inci maddelere uygun olup olmadıkları,
Yönlerinden sırasıyla incelenir...";
Anılan Kanun'un 15. maddesinde ise, "İlk inceleme üzerine verilecek karar:
Madde 15 – 1. (Değişik: 5/4/1990-3622/6 md.) Danıştay veya idare ve vergi mahkemelerince yukarıdaki maddenin 3 üncü fıkrasında yazılı hususlarda kanuna aykırılık görülürse, 14 üncü maddenin;
a) 3/a bendine göre adli (…)(1) yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine; idari yargının görevli olduğu konularda ise görevli veya yetkili olmayan mahkemeye açılan davanın görev veya yetki yönünden reddedilerek dava dosyasının görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesine,
b) 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hallerde davanın reddine....karar verilir." hükümleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay yerleşik içtihatlarında, kesin ve yürütülmesi zorunlu, idari davaya konu edilebilecek işlemlerin, idarelerin kamu gücüne dayanarak, tek yanlı irade beyanıyla tesis ettikleri, hukuk düzeninde değişiklik yapan, başka bir deyişle ilgililerin hukukunu etkileyen işlemler olduğu kabul edilmektedir.
Temyize konu dosyanın incelenmesinden; davacının … Mal Müdürlüğünde mal müdürü vekili olarak görev yaptığı, Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu Gaziantep Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığının 11/04/2012 tarihli Araştırma ve İnceleme Raporunda; … Mal Müdürlüğünde 2011 yılında (Ocak-Kasım dönemi) yapılan fazla çalışma ve ilave fazla çalışmalarda aralarında davacının da bulunduğu defterdarlık personelinin bir kısmına "Gelir İdaresi Başkanlığı Vergi Usul Kanunu'nun Ek 13. Maddesi Uyarınca Yapılacak Fazla Çalışmalara İlişkin Usul ve Esaslar"a aykırı olarak fazla çalışma ödemesi yapıldığı belirtilerek hukuka aykırı olarak ödenen fazla çalışma ödemelerinin miktarının tespit edildiği ve davacıya Ocak 2011-Kasım 2011 döneminde 4.732,90-TL fazla ödeme yapıldığına yer verildiği, bu rapora istinaden, davalı idare tarafından, söz konusu borcun Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca davacıdan tahsilinin sağlanması konusunda … tarih ve … sayılı işlemin tesis edildiği ve anılan işleme dayanarak kişi borcu kaydı yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; fazladan ve yersiz ödendiği iddia edilerek davacı adına borç çıkarılan tutarların rızaen geri ödenmesini; aksi takdirde tahsilat işlemi yapılacağı bilgisini içeren dava konusu işlemin, Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik uyarınca tesis edilmiş bir işlem olduğu, bu işlemle zararın rızaen ve sulhen tahsil edilememesi halinde adli yargı yoluyla tahsili cihetine gidileceği, bu haliyle işlemin bildirim mahiyeti taşıdığı ve idari davaya konu olabilecek kesin ve icrai bir niteliği bulunmadığı açık olup, borç çıkarılmasına ilişkin Gaziantep Vergi Dairesi Başkanlığının … tarih ve … sayılı işlemi ile bu işleme dayanılarak kişi borcu kaydı yapılmasına ilişkin işlem yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, davanın esası incelenerek söz konusu işlemlerin iptali yolunda verilen Daire kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen iptaline, kısmen davanın reddine ilişkin Danıştay Onikinci Dairesinin 18/09/2019 tarih ve E:2018/3097, K:2019/5995 sayılı kararının temyize konu iptale ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 04/10/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.



KARŞI OY

X- Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle kamu görevlilerine yapılan fazla ödemelerin geri alımında uygulanacak mevzuat birikimlerinin ortaya konulması ve değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu husus, niteliği belirtilen uyuşmazlıklarda görevli yargı yerinin tespiti açısından da önem taşımaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 12. maddesinin birinci fıkrasında, Devlet memurlarının, kendilerine teslim edilen Devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak için gerekli tedbirleri almak zorunda oldukları, ikinci fıkrasında, Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından rayiç bedeli üzerinden ödenmesinin esas olduğu düzenlenmiş, son fıkrasında da, anılan zararın tahsil usulü hükme bağlanmıştır.
Dolayısıyla, parasal hak ödemesini düzenleyen mevzuatın yorumunda hataya düşülerek memurlara fazla ödeme yapılması suretiyle oluşan kamu zararının, münhasıran kamu mallarına verilen zararın tahsil usulünü düzenleyen 12. madde kapsamında tahsili mümkün değildir.
Devlet memurlarına sehven ya da mevzuatın yorumunda hataya düşülerek yapılan aylık ve ücret farklarının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında tahsil edilip edilemeyeceği hususuna gelince;
5018 sayılı Kanun'un "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde,
"Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (5436 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin c/9 fıkrası ile çıkarılan bend)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.
Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." kuralı bulunmaktadır.
Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımı yapılmış, ikinci fıkrasında ise birinci fıkrada yer alan tanımın geçerli sayılacağı kapsam belirlenmiştir. Bu itibarla 5018 sayılı Kanun'a göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekecektir.
5018 sayılı Kanun'un 71 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde, 5018 sayılı Kanun'un kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim, ikinci fıkrada kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmesi veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması halleri sayılmamıştır. İkinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Kaldı ki, bakılan uyuşmazlık, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararına ilişkin olmayıp, mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesine ilişkin olduğundan, uyuşmazlığın anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.
Bu durumda; 71. maddenin birinci fıkrasındaki, "... mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal..." ibaresini, ikinci fıkra ile belirlenen kapsam dahilinde gerçekleştirilen karar, işlem, eylem veya ihmal olarak anlamak gerekmektedir.
Öte yandan; kamu kaynağında bir artışa engel veya azalmaya neden olanlar ile bu gibi belgeleri düzenlemiş imzalamış ya da onaylamış bulunanlara uygulanacak cezai yaptırımı düzenleyen aynı maddenin dördüncü fıkrasında sayılan eylemlerin (alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış gibi göstermek) niteliği de göz önünde bulundurulduğunda, bulunmakta olan davanın konusunu oluşturan yersiz ödendiği ileri sürülen fazla çalışma ve ilave fazla çalışma ücretlerinin, 5018 sayılı Kanun'un 71 inci maddesinde tanımlanan "kamu zararı" mahiyetinde olmadığı kanaatini pekiştirmektedir.
Kamu görevlilerine daha önce sehven kanuna aykırı olarak yapılmış fazla ödemelerin geri alınmasında 5018 sayılı Kanun'un uygulanmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşıldığından; bu tür uyuşmazlıkların çözümünde anılan Kanun öncesi hukuki durumun esas alınması gerekliliği ortaya çıkmaktadır.
Bu itibarla; kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında, tıpkı 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararı uygulanacaktır.
Diğer taraftan; uyuşmazlığa 5018 sayılı Kanun'un uygulanacağı yolundaki yorum, sonucu tümüyle idari nitelikli olan ve idari yargı usul ve esaslarına göre çözümlenmesi gereken bir uyuşmazlığın, adli yargı yerinde çözümlenmesi sonucunu doğuracaktır. Dolayısıyla bu anlama gelen bir yorumun Anayasa'nın 155. maddesi ile kurulan "idari rejim" sistemi ile bağdaşmayacağı da açıktır.
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında ise; idarenin, hatalı işlemine dayanarak ödediği meblağın istirdadına, bir mahkeme kararına lüzum olmadan karar verebileceğine işaret edilmiştir.
Buna göre; uyuşmazlığa konu fazla ödemenin de söz konusu İçtihat gereğince, herhangi bir yargı kararına gerek kalmaksızın davacıdan istenilmesi mümkün olduğundan, tespit edilen tutarın davacıdan geri istenilmesine ilişkin borç çıkarılmasına ve kişi borcu kaydı yapılmasına ilişkin dava konusu işlemlerin, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olduğu ve temyiz incelemesinin işin esasına girilerek yapılması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.