MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ... davalılardan TTK Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin, davalı ... Müdürlüğü"nün asıl, diğer davalı şirketin alt işveren olarak faaliyette bulunduğu işyerinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin davalı tarafından haksız ve ihbar önellerine uyulmadan 23.06.2013 tarihinde feshedildiğini, davacının hak ettiği alacaklarının ödenmemesi sebebiyle ihtarnamenin davalıya gönderilmesine rağmen netice alınamadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile aylık ücret alacağının tahsilini talep etmiştir. ... 3. İş Mahkemesinin 2016/146 Esas sayılı dosyasında ise davalılar arasınıda muvazaanın var olduğu belirtilerek fark alacak, akti ikramiye, ilave tedye, kömür yardımı alacağı, talebinde bulunmuş ve söz konusu dosya asıl dosya ile birleştirilerek yargılamaya devam olnunmuştur.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme tarafından Dairemizin 02.10.2018 tarihli bozma ilamına uyma kararı verilerek yapılan yargılama sonucurda asıl davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, birleşeşen dosyada da “ ...TTK ile galerilerinin sürülmesi işini yapan ... İnş. Tic. A.Ş. arasında hizmet alım sözleşmesi imzalanmış ve asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuştur. Davacı vekili açıkça muvazaa olgusunu ileri sürmüş olup, dosya kapsamında bulunan belgelerden de sözleşmede tarif edilen, hizmet alımına konu işin, hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğindeki TTK Genel Müdürlüğünün asıl işi olup, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı anlaşılmıştır. Yüklenici davalı şirket ... İnş Tic A.Ş."nin, gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, araç ve gereçlerin bir kısmını Davalı ..."dan kiraladığı ve bu hali ile üretimin bir parçası olan işin üstlenildiği görülmekle Alt İşverenlik Yönetmeliği"nin 4/b maddesinde belirtilen asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartı gerçekleşmediğinden Yargıtay 7. Hukuk Dairesi"nin 2015/39401 Esas, 2015/23937 Karar, 2015/20268 Esas, 2016/4568 Karar, 2015/40268 Esas, 2016/4568 Karar ve 2015/39395 Esas, 2015/23931 Karar sayılı ilamları ile buna benzer 40 civarındaki kararında Davalı ... ile ... İnşaat Şirketi arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu tespit edilerek hüküm altına alınmıştır. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi"nin bu içtihatları doğrultusunda Davalı ... ile davacının çalıştığı ... İnşaat Şirketi arasındaki ilişkinin muvazaalı olması nedeniyle ... İnşaat Şirketinde çalışmış olan davacının bu çalışmalarından Davalı ..."nın sorumlu olduğu ve baştan beri Davalı ... Müdürlüğü işçisi olduğu kabul edilmesu gerektiği...” gerekçesi ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaya dayardığı kabul edilerek birleşen dosyada da kabul kararı verilmiştir
Temyiz:
Kararı davacı ... davalı Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecekti
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu"nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
Somut olayda, aynı mahiyette ve seri niteliğinde bir çok dava sözkonusu olması sebebiyle, davalılar arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususunda daha önce verilen yargı kararlarına itibar ile karar verilmiş olup Dairemizin yerleşik içtihadı gereği her ihale döneminin kendi içerisinde değerlendirilmesi gerektiği hususu gözetilmeden ve yeterli derecede araştırma yapılmadan karar verilmiştir.
Belirtmek gerekir ki, her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu sebeple, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Bu sebeple davalı tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararları sadece muvazaalı olduğu tespit edilen ihale dönemlerini bağlayacak olup sonraki ihale dönemleri bakımından muvazaa araştırması yeniden yapılmalıdır.
Açıklanan nedenlerle Mahkemece yapılması gereken davacının çalışma dönenemini kapsayan ihale sözleşmeleri dosya arasına celp edilip, söz konusu ihale dönemleri için muvazaanın varlığı bakımından kesinleşmiş bir yargı kararının bulunup bulunmadığı irdelenmeli , davacının çalıştığı döneme ilişkin yapılan ihale sözleşmeleri hakkında kesinleşmiş bir yargı kararının bulunmaması halinde , döneme ilişkin ihalenin kapsamı tespit edilerek ve yukarıda izah edildiği üzere her ihale dönemini kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmek sureti ile;
a)-Yapılan işin asıl iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği,
b)-Yapılacak işin teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği,
c)-Aynı işte asıl iş veren işçileri ile diğer davalı ... Tic. A.Ş.işçilerinin birlikte çalışıp çalışmadığı belirlenerek ve gerektiği taktirde bu hususun tespiti için uzman bilirkişerden rapor aldırılmak sureti ile asıl iş veren - alt iş veren ilişkisinin usulüne uygun olarak kurulup kurulmadığı tespit edildikten sonra sonuca gidilmelidir.
Yukarıda izah edilen şekilde muvazaa araştırması yapılmasının ardından davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmadığının tespiti halinde ise; Dairemizin 02.10.2018 tarihli bozma ilamında da değinildiği gibi (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 19.02.2015 tarih ve 2015/66 esas, 2015 /2207 karar sayılı ilamında bozma sebebi olarak belirtilen uygulanan prim ödeme sisteminin kıstaslarının şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi ve dosya içerisinde bulunan Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğüne ait Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 35. maddesinde öngörülen kıstaslar çerçevesinde emsal ücret araştırması yapılması hususları yönündede araşıtıma yapılarak ve gerektiği taktirde ek rapor aldırmak sureti ile sonuca gidilmelidir.
Açıklanan hususlar dikkate alınmadan eksik araştırmaya dayalı gerekçe ile hüküm tesisi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 03.07.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.