14. Hukuk Dairesi
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 27.08.2014 gününde verilen dilekçe ile suya müdahalenin men"i talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 03.03.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili ve davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

_ K A R A R _

Dava, suya elatmanın önlenmesi ve kuyunun kapatılması istemine ilişkindir.
Davacılar vekili; ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Mevkiinde bulunan 85 ada 12 parselden çıkan kaynak sularını müvekkillerinin kadimden beri nizasız fazılasız içme suyu olarak kullandıklarını, davalının kaynakların bulunduğu yerden sondaj kuyusu açmak suretiyle yer altı suyunu çektiğini, bu nedenle içme sularının tamamen kuramaya başladığını ve susuz kaldıklarını, davalının kuyudan su çekme işi durdurulduğunda davacıların suyunun tekrar eski hale döneceğini, davacıların bu su kaynakları dışında başka içme ve kullanma sularının bulunmadığını belirterek davalıya ait sondaj kuyusunun kapatılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, kaynak sularının davalının taşınmazından çıktığını bu nedenle öncelikli olarak kullanım hakkına sahip olduğunu, davalının 50 dönüm tarlasını bu kaynak suyu ile suladığını, davacıların başka kaynaklardan da içme suyu olarak yararlanabileceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne, davalıya ait sondaj kuyusunun haftanın iki günü (pazar- çarşamba) çalıştırılıp diğer günler çalıştırılmamasına, taraflar arasındaki su rejiminin bu şekilde belirlenmesine ve davalının davacıların içme suyuna olan müdahalesinin önlenmesine karar verilmiştir.
Hüküm, davacılar vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, ... 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera, orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.
Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
6100 sayılı HMK’nin ""Hükmün kapsamı"" başlıklı 297/2. maddesi gereğince; hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.
Somut olayın incelenmesinde;
Mahkemece aldırılan bilirkişi raporuna ekli krokiye göre A harfi ile belirtilen kaynak davalıya ait 85 ada 12 parselde kaynamakta olup, davalının ihtiyacından fazlasını karşılamaktadır. Davalının, maliki olduğu 86 ada 3 parselde K harfi ile gösterilen sondaj kuyusunu açması sonucu A harfi ile gösterilen kaynağın debisinin % 60 oranında etkilendiği, krokide 85 ada 11 parsel üzerinde B harfi ile gösterilen kaynağın debisinin ise etkilenmediği belirtilmiş ancak sondajın kapatılması sonucu suyun tekrar kaynağa dönüp dönmeyeceği tespit edilmemiştir.
Öte yandan krokide F harfi ile gösterilen kaynağın davacılar tarafından içme suyu olarak kullanılabileceği, 11 parsel üzerinde yer alan ve debisi etkilenmeyen B harfli kaynağın da hali hazırda davacılar tarafından kullanıldığı belirtilmiştir.
Hal böyle olunca, suların en az olduğu dönem olan ekim ve kasım aylarında mahallinde ziraat mühendisi, jeoloji mühendisi ve fen bilirkişiler hazır bulundurularak yeniden keşif yapılmalı, suyun niteliği saptandıktan sonra genel su olduğunun anlaşılması halinde içme suyu ihtiyacının sulama suyu ihtiyacına nazaran öncelikli olduğu gözetilerek davacıların ve davalının suya ihtiyaç miktarı bilimsel verilere uygun olarak tespit edilmeli, davacı ve davalının bu ihtiyaçlarını karşılayabilecekleri başka kaynak olup olmadığı araştırılmalı, davacıların su ihtiyaçlarını karşılayabilecekleri başka kaynakları var ise davanın reddi, eğer kaynak yeterli değil ise davacılar ve davalının ihtiyaçları oranında yararlanabileceği bir su rejimi kurulması yoluna gidilmeli, su rejiminin 7 gün esası dikkate alınarak tesisi gerekmektedir. Değinilen yönler gözetilmeden haftanın iki günü davalının kullanımına bırakılacak şekilde su rejimi kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekili ve davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.02.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.