Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptâli istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm, davalı vekilince temyiz olunmuştur.
Davacı vekili; davalı yüklenicinin iş sahibi kampüsü içerisinde bulunan işini üstlendiğini ve taşeron olarak müvekkili firmayla sözleşme imzalandığını, sözleşmeye uygun imalâtlar gerçekleştirdikçe hakediş raporları düzenlendiğini, müvekkilinin imalâtları tamamlayarak teslim etmesine karşın müvekkiline 2.742.850,00 TL ödeme yapıldığını, 266.150,00 TL bakiye iş bedelinin ödenmediğini, ihtara rağmen ödenmemesi üzerine bu kez ilave işlerle ilgili olarak Mahkemesi"nin 2010/51 D. iş sayılı dosya ile tespit edildiğini, bu bedelin tahsili için takip başlattığını, itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptâli ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı yüklenici vekili ise; takibin yetkili icra dairesinde yapılmadığı gibi, mahkemenin de yetkisiz olduğunu, davanın (1) yıllık süre içerisinde açılmadığını, davacının işi teslim süresinde bitirmediği gibi iş sahasını da terk ettiğini, avans ödemelerin karşılığı imalatların yapılmadığını, işi geçici kabule hazır hale getirmesi için aracılığıyla ihtar çekildiğini, bu ihtarnamede de davacının terk ettiği tarih itibariyle 1.853.705,19 TL"lik hakedişinin kayda alındığını, ancak hakedişten fazla ödeme yapıldığından başkaca ödeme yapılmadığını, işin yapıldığı ve inşaatın el çekildiği tarih olan 30.10.2009 olup, eksik ve ayıpların 3. firmalara tamamlatıldığını, sözleşme dışı iş yapılmadığını, gönderilen faturaya da itiraz edildiğini, içeriğinin kabul edilmediğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, bilirkişi tarafından düzenlenen 07.04.2015 tarihli ek rapor hükme esas alınarak itirazın kısmen iptâli ile 212.481,79 TL üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine ve % 40 icra inkâr tazminatına hükmedilmiştir.


Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yetersiz olup, hükme dayanak yapılan bilirkişi raporu da denetime elverişli değildir. Taraflar arasında imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK"nın 365. maddesi uyarınca 2.773.000,00 TL götürü bedel sözleşme düzenlendiği uyuşmazlık konusu değildir. Davacı dava dilekçesinde, sözleşme bedelinden ödenmeyen kısmı dava etmiştir. Yine sözleşme harici ve ilave işlerle ilgili olarak davacının davaya konu olmayan sayılı takip dosyası ile takip yaptığı anlaşılmaktadır. Mahkemece 2 farklı heyetten bilirkişi raporu alınmış olup, raporlar çelişkili olduğu gibi, 2. bilirkişi kurulu raporunda dava konusu olmayan fazla imalatların da yer aldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda maddi gerçeğin ortaya çıktığından sözedilemez. Öncelikle belirtmek gerekir ki, itirazın iptâli davalarında takip sebebiyle bağlı kalınmalıdır. Davacı sözleşme kapsamındaki iş bedelinden ödenmeyen bedel için başlattığı takip sebebiyle eldeki bu davayı açmıştır. Sözleşme dışı işlerin bu davada incelenmesi mümkün değildir. Bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş; HMK"nın 266. maddesi uyarınca yeniden oluşturulacak teknik bilirkişi kurulundan, dava dışı işsahibi Üniversiteden sözleşme konusu iş ile ilgili tüm belge, tutanak, hakedişler ve işlem dosyası celp edilerek, gerekirse mahallinde keşif de yapılmak suretiyle davalının sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalatların belirlenip, sözleşmenin götürü bedelli olduğu da gözetilerek sözleşme kapsamında yapılan imalatın fiziki oranı bulunmalı ve davacının hakettiği iş bedeli saptanarak, icra takibinin sadece sözleşme kapsamında ödenmeyen bedele ilişkin olduğu gözetilmeli, davalının yapmış olduğu ödeme mahsup edilmeli ve taleple bağlı kalınarak, davacı kararı temyiz etmediğinden davalının kazanılmış hakkı da saklı tutulmak suretiyle hüküm kurulmalıdır.
Öte yandan, itirazın iptâli davalarında, İİK"nın 67/II. maddesi hükmü uyarınca, icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için takibe itirazda bulunan borçlunun itirazında haksız olması yanında alacağın belirlenebilir (likit) olması da yasal koşullardandır. Davacı taşeronun hakettiği alacağı yargılamayı gerektirdiğinden ve alacak likit olmadığından takipte haksız olup olmadığı yargılama sonucu belirleneceğinden icra inkâr tazminatı isteminin kabulü doğru olmamış, kararın bu yönden de bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 25.01.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.