MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, kapsamdışı personel olarak çalışan davacının nakledilmek sureti ile iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen ikramiye alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne kıdem ve ihbar tazminatının tahsiline, atiye bırakılan ikramiye alacağı konusunda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait iş yerinde 05/05/1986 tarihinde işe başladığını, 14/03/1990 tarihinden sonra sosyal güvenliğinin Emekli Sandığı ile ilişkilendirildiği 18/12/2000 tarihinde ... Sendikası"na üye olduğunu, 2003 yılında ... A.Ş. nin kapsamdışı kadroya alması nedeniyle sendika üyeliğinin sona erdiğini, son olarak 4857 Sayılı Yasa kapsamında 2. Tip Sözleşmeli personel olarak çalıştırıldığını, 31/03/2008 tarihinde davalı tarafından nakil talep formu doldurulmasının istenildiğini, 07/04/2008 tarihinde davacının 3 adet dilekçe vererek bu durumun iş akdinin feshi anlamına geleceğinin itirazı kayıt olarak bildirildiğini, yasal haklarının ödenmesini istediğini ancak ödemenin yapılmadığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini belirterek, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen ikramiye alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, 406 Sayılı Yasa doğrultusunda 4857 Sayılı Yasaya tabi kapsamdışı personele iş mevzuatına göre tazminat ödenmeyeceğinin hükme bağlandığını, aynı Yasaya ilişkin anayasa Mahkemesi kararında bu kişilerin Emekli Sandığı"na tabi olacaklarından dolayı İş Yasası kapsamında herhangi bir tazminat ödenmeyeceğinin hükme bağlandığını, tüm bu yasal düzenlemeler dikkate alındığında 406 Sayılı Yasa hükümleri doğrultusunda 5 yıl içerisinde iş sözleşmesinin sona ermesi halinde nakil hakkını koruyan personelin iş güvencesinin halen mevcut olması nedeniyle kıdem tazminatı ödenmesinin mümkün olamayacağını, kıdem ve ihbar tazminatı talebinin yerinde olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının 05/05/1986 tarihinde ... PTT Santral Binası ve inşaatında işe başladığı, 10/08/1989 tarihinde PTT Başmüdürlüğü sözleşmeli personel istihdamı kapsamında işe giriş bildirgesi verildiği, sigortalı çalışmasının bu işverenlikte 19/03/1990 tarihinde sona erdiği, 14/03/1990 tarihinden sonra Emekli Sandığı"na geçişinin yapıldığı, davacının 05/04/2006 tarihli istemi üzerine 12/04/2006 tarihinden geçerli olmak üzere 2. Tip İş Sözleşmesi imzalandığı, 14/03/1990 tarihinden 2.Tip Sözleşmenin yürürlüğe girdiği 12/04/2006 tarihine kadar Emekli Sandığı kapsamında çalıştığı, 18/08/2008 tarihinde Isparta Valiliği Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü"nde görevlendirilmesi nedeniyle kurumdan ayrılışının sağlandığı, 406 Sayılı Yasa"nın Ek.29. maddesinde belirtilen yasal süresi içinde, işçinin nakli hususunda talepte bulunmayıp, bu sürenin üzerinden yıllar geçtikten sonra, davacı işçinin rızası olmadan zorla nakle tabi tutarak ilişiğini kesmesi, iş akdinin işveren tarafından tek taraflı feshi olup, işçinin ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanacağı, 406 sayılı Ek.32 maddesinde “İş mevzuatına tabi personele, kadrolu ve sözleşmeli statüde iken 5434 sayılı Kanuna tabi olarak geçen hizmet süreleri için ödenecek kıdem tazminatının tutarı ... ’daki kamu payı %50 nin altına düştükten sonra bu hizmetleri işçilikte geçmiş gibi kabul edilerek iş mevzuatına göre hesaplanır.” denilmekle, davacı işçinin davalı şirketteki tüm çalışması üzerinden hesaplanan kıdem tazminatı üzerinden karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne kıdem ve ihbar tazminatının tahsiline, atiye bırakılan ikramiye alacağı konusunda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
Dosya içeriğine göre davacı davalıya ait işyerinde 05.05.1986 tarihinde sözleşmeli personel olarak çalışmaya başlamış ve 15.12.2000 tarihli sözleşme ile İş Kanunu kapsamına alınmıştır. İşyerinde kapsam dışı personel olarak çalışmış ve işyerinin 14.11.2005 tarihinde özelleştirilmesinin ardından davacı ile 12.04.2006 tarihinde kamu kurum ve kuruluşlara nakil hakkını saklı tutarak çalışmaya devam edecek tüm personel için öngörülen iş sözleşmesi imzalanmış ve işverence resen Devlet Personel Dairesine ismi bildirilmek suretiyle Isparta Valiliği Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü’ne memur olarak atanmıştır. Sözü edilen atama işlemi 4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesi kapsamında hisse devir tarihinden itibaren beş yıl içinde gerçekleştirilmiştir.
4046 sayılı Yasa’nın 03.07.2005 gün ve 5398 sayılı Yasa ile değişik 22. maddesinde, “İş kanunlarına tâbi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmez ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına esas hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır” şeklinde kurala yer verilmiştir. Sözü edilen düzenlemeye göre 4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesi kapsamında nakle tabi tutulan personelin İş Kanunu’na tabi dönem için kıdem tazminatı talebi mümkün değildir.
Aynı kurala davalı şirketin kuruluş kanunu olan 406 sayılı kanunun Ek 29. Maddesinde de yer verilmiş ve “Başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen 4857 sayılı İş Kanununa tâbi kapsam dışı personele ve hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içerisinde iş sözleşmesi sona eren ve Devlet Personel Başkanlığına bildirimi yapılan personele, iş mevzuatına göre herhangi bir tazminat ödenmeyeceği” açıkça belirtilmiştir.
Düzenlemelere göre nakil işleminin işçinin iradesiyle ya da işverence resen gerçekleştirilmesinin önemi bulunmamaktadır. Dairemizin 03.07.2005 tarihindeki yasa değişikliği öncesindeki görüşleri işçinin kendi isteği ile memuriyete atanması halinde kıdem tazminatı hakkının doğmayacağı ancak işverence resen nakle tabi tutulması halinde kıdem tazminatına hak kazanılabileceği şeklinde ise de bu uygulama yasa değişikliği öncesinde gerçekleşen nakil işlemleri için geçerlidir. Davacının memuriyete geçtiği tarihte sözü edilen yasa değişikliği gerçekleştiğine göre somut olay yönünden ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanılmasına imkan bulunmamaktadır. Mahkemece her iki tazminat isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
Diğer taraftan 1475 sayılı yasanın 14. maddesinde, “Toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez” şeklinde kurala yer verilmiştir. Belirtilen üst sınır, “genel tavan” olarak adlandırılabilir. En yüksek devlet memuru da Başbakanlık Müsteşarı olduğundan genel tavan, bu görevdeki kişinin emekliliği halinde Emekli Sandığınca ödenecek olan bir yıllık ikramiye oranını geçemeyecektir. Genel tavan, iş sözleşmesinin feshedildiği andaki tavandır.
Özel tavan ise 1475 sayılı Kanunun 14/6. fıkrasında öngörülmektedir. Buna göre, işçinin iş sözleşmesinin yaşlılık veya malullük aylığına hak kazanması ve T.C.Emekli Sandığına tabi olarak hizmetlerinin bulunması durumunda son kamu kurumu işverenince Emekli Sandığına tabi hizmetleri için ödenmesi gereken kıdem tazminatı tutarı, anılan kanun hükümlerine göre ödenmesi gereken emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktarı geçemez. Bir başka anlatımla işçiye ödenmesi gereken kıdem tazminatı tutarı o işçinin Emekli Sandığına tabi hizmetleri karşılığında kendisine ödenmesi gereken emeklilik ikramiyesini aşamaz. Bu özel tavan, işçinin yaşlılık veya malullük aylığının başlangıç tarihi esas alınarak belirlenir. Dairemizin istikrar kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır(Yargıtay 9.HD. 27.3.2006 gün 2005/ 29328 E, 2006/ 7379 K.). 5434 sayılı yasaya tabi hizmetlerinin tamamı için kıdem tazminatı ödeneceğini öngören yasa, ya da sözleşme hükümleri 1475 sayılı yasanın 14. maddesinin 6. fıkrasındaki özel tavanı bertaraf etmez(Yargıtay 9.HD. 8.4.2003 gün 2002/21820 E, 2003/ 5911 K.). Kamu payının % 50’nin altında düştükten sonra kadrolu ve sözleşmeli statüde geçen sürenin işçilikte geçmiş gibi kabul edilerek iş mevzuatına göre hesaplanacağına ilişkin kuralın da özel tavan dikkate alınarak uygulanması gerekir. Kural iş mevzuatına atıf yaptığına göre 1475 sayılı İş Kanunu’nun yürürlükte olan 14/6 maddesi uyarınca işlem yapılması gerekir. Hüküm altına alınan kıdem tazminatında sözleşmeli statüde geçen 15.12.2000 tarihindeki önceki sürenin işçilikte geçmiş gibi hesaplanması da isabetsiz olmuştur.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.