Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı-k.davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş
olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl davada iş sahibi, sözleşmeden kaynaklanan cezai şart bedelinin tahsili ve zararın tazmini istemiyle açılmış, karşı davada ise bu kez yüklenici, ödenmeyen ücret alacağı ile cezai şart isteminde bulunmuş, mahkemece asıl davada istenen kazanç kaybı ve cezai şart isteminin reddine, karşı davada istenen cezai şart ve iş bedeli yönünden kısmen kabulüne dair verilen hüküm davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı-karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Karşı dava yönünden yapılan incelemede; Davacı dava dilekçesinde bu sözleşme uyarınce hergün program yapmaktayken 18 ve 19 Temmuz 2007 tarihli programlarına davalının mazeretsiz olarak katılmadığını, gönderilen ihtara rağmen 25.07.2007 tarihli cevabi ihtarnameyle aniden rahatsızlandığını ve programa katılamadığını aynı tarihli raporun gönderildiğini, 27.07.2007 tarihli ihtarnamede de yeniden rahatsızlandığını ve 10 gün daha çalışamayacağını bildirdiğini, son olarak 09.08.2007 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi fesettiğini bildirerek geçmiş dönem alacakları ile cezai şartın ödenmesini talep ettiğini, sözleşmenin davalı tarafından haksız fesholunduğunu bildirerek sözleşme gereğince ödenmesi gereken 15.000,00 TL cezai şarttan müvekkili nezdinde bulunan 5.819,00 TL alacağının mahsubu ile 9.181,00 TL"nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, yine davalının programa katılmaması nedeniyle fazla haklı saklı kalmak kaydıyla 2.000,00 TL"nin tazminine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili karşı dava ve cevap dilekçesinde; sözleşme uyarınca müvekkilinin çalışmaya başladığı Mart 2007 tarihinden itibaren davacı ile aralarında müvekkiline bilgi verilmemesi, eksik ve yanlış bilgi verilmesi nedeniyle anlaşmazlıklar yaşandığını, bu konuda davacı-karşı davalıya bildirimde bulunulduğunu, ayrıca alınan raporların davacı iş sahibine bildirildiği gibi, programın müvekkilinin izni olmadan başka bir televizyon kanalında eş zamanlı ve canlı olarak yayınlandığını, öte yandan davacı-karşı davalının müvekkilinin payına düşen kısmı tahsilatı takip eden günden itibaren (7) gün içerisinde ödenmesi gerektiği


halde bu gerekliliği yerine getirmediğini, alacağın 5.819,00 TL"den daha fazla olduğunu, davanın reddi ile 15.000,00 TL cezai şart ile ödenmesi gereken alacaktan şimdilik 15.000,00 TL"nin davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talepetmiş, ıslah dilekçesiyle ücret alacağını 43.909,35 TL"ye çıkartmıştır.
Mahkemece, asıl davanın reddine, karşı davada ise; istenen ücret alacağının kısmen kabulüyle 32.994,45 TL"nin davacı-karşı davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, 15.000,00 TL cezai şart alacağının da kabulüne dair hüküm tesis edilmiştir.
Taraflar arasında 01.04.2007 başlangıç tarihli "mobil platform servis sözleşmesi" adı altında sözleşme imzalandığı uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşme inkar edilmediğinden sözleşme serbestliği ilkesi uyarınca tarafları bağlar. Anılan sözleşme her iki tarafa hak ve borçlar yükleyen sözleşmelerdendir. Sözleşme uyarınca davalı (hizmet veren) olarak davacıya ait kanalda sistemi aracılar ile halkın ilgisini çekecek çeşitli program ve servisleri sadeceadı altında yürütecek, karşılığında da iş sahibi hattın elde edeceği gelirdenoperatör payı, servis masrafları ve yasal kesintiler çıktıktan sonra kalan payın % 50"sini hizmet veren (davalı-karşı davacıya) ödeyecektir. Sözleşmenin 6.2. maddesi uyarınca hizmet veren yani yayıncı kuruluş, hizmet verenin payını, tahsilatı takip eden 7 gün içinde fatura karşılığında ödeyecektir. Sözleşmenin 7. maddesinde ise cezai şart düzenlemesi yer almıştır. Bu madde de; "Taraflardan mücbir sebepler dışında işbu sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmeyen veya sözleşmeyi süresinden evvel tek taraflı olarak fesh eden taraf hükme gerek kalmaksızın karşı tarafa 15.000,00 YTL (TL) tazminat ödeyeceği" kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK"nın 158/1. maddesi; "Bir akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hali için bir sözleşme cezası taahhüt edilmişse,başkaca bir anlaşma olmadığı surette, alacaklı ancak ya akdin ifasını veya cezanın ödenmesini ister." düzenlemesi bulunmaktadır. Bu düzenlemede, sözleşmenin kararlaştırılan cezai şarta ilişkin cümlenin birinci kısmı seçimlik cezai şart mahiyetindedir. Davalı-karşı davacı aynı zamanda ifayı da istediğinden, yani sözleşmede kararlaştırılan bedeli de talep ettiğinden birinci cümle uyarınca cezayı isteyemez. Ikinci kısımdaki cezai şart ise feshedenin aleyhine öngörülen bir cezadır. Yani fesheden tarafın karşı tarafından istenebilecek bir cezadır. Buna göre davalı-karşı davacı fesheden taraf olduğundan maddede düzenlenen cezayı talep edemez. Bu durumdan cezai şart yönünden istemin reddi gerekirken karşı davada hükmedilen 15.000,00 TL cezai şarta hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.01.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.