MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhmali davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkumiyet


Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanık hakkında tayin olunan cezanın miktarına göre koşulları bulunmadığından vaki duruşma isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanık tarafından suçtan zarar gören Bankanın zararının tamamen giderilip giderilmediği, giderilmişse hangi tarihte giderildiğinin araştırılması ile 5237 sayılı TCK’nın 168/4. maddesi kapsamında, kısmi ödemeye rızasının olup olmadığının sorularak, sonucuna göre sanık hakkında atılı suçtan dolayı 5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu ile 5237 sayılı TCK’nın 168/1-2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile zarar giderilmediğinden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi ve sanık hakkında TCK"nın 168. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı karar yerinde tartışılmadan eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Suçu 5237 sayılı Yasanın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
TCK"nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı doğrultusunda yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 26/03/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık avukat hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan görülen kamu davası sonunda verilen kararın temyiz incelemesinde, eylemin sanık avukat ile vekalet ilişkisi olan ancak mağdur veya şikayetçi konumunda bulunmayan bankaya karşı olduğu düşünülerek hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçunu işlediği düşüncesiyle bozma kararı verilmiştir.
Davaya konu iddianame içeriğinde sanık avukat ile, vekalet ilişkisi içerisinde olduğu Dışbank arasındaki eylem, banka adına yapılan tahsilatın zamanında yatırılmaması olarak belirtilmekle birlikte iddianameye konu eylem mağdur ...’e karşı işlenmiş biçimde gösterilmiştir. Nitekim iddianame başlığında şikayetçi olarak ... gösterilerek sanık avukatın müvekkili banka adına şikayetçiden yapmış olduğu tahsilatı icra dairesine bildirmeyerek icra takibinin devamına neden olmak ve bu şekilde ...’in fazla ödeme yapmasına yol açmak biçiminde anlatıldığı müvekkil banka ile sanık avukat arasındaki vekalet anlaşması ve sanık avukatın müvekkil bankaya karşı ne şekilde bir eylemde bulunduğu anlatılmamıştır.
Yerel mahkemede yaptığı yargılama sonunda şikayet konusunu yanlış değerlendirerek suçun mağdur veya şikayetçi olduğu belli olmayan bankaya karşı yapıldığını değerlendirip hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçundan karar vermiştir.
Daire, temyiz incelemesi sırasında şikayetçinin sanık avukata vermiş olduğu paranın icra dairesine bildirilmemesi eylemini gözden kaçırarak aralarındaki vekalet ilişkisi bilinmeyen, sanık avukat hakkında şikayet konusu yapılmayan, sanık avukat ile müvekkili banka arasındaki sözleşme hukukundan haberi olunmayan bir konuda inceleme yaparak bu yönden bozma kararı vermiştir. Oysa müvekkil bankanın sanık avukat hakkında aralarındaki vekalet ilişkisi nedeniyle hukuka aykırı işlem yapıldığı ve bu nedenle mağdur olduğu yönünde bir şikayeti bulunmamaktadır.
Sanık avukatın iki ayrı eyleminden söz etmek olanaklıdır. Birincisi müvekkili bankanın alacaklı olduğu ... tarafından kendisine verilen ve icra dairesine yatırılması istenen paranın süresinde yatırılmayarak ve icra takibini durdurmayarak şikayetçinin mağduriyetine neden olmasıdır ki bu eylem taraflar arasında bir hizmet sözleşmesi olmadığı göz önüne alındığında basit güveni kötüye kullanmak suçunu unsurlarını oluşturacaktır. Diğer taraftan davaya konu edilseydi tahsil edilen alacağın müvekkil bankaya süresi içerisinde yatırılmaması bankaya karşı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak suçunun unsurlarını oluşturacaktır.
Yukarıda anlatıldığı biçimde temyiz incelemesine konu davada mağdur ...’e karşı sanık avukat tarafından gerçekleştirilen eylem basit güveni kötüye kullanmak suçunu oluşturduğundan bu yönde bozma kararı verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.