Esas No: 2018/4236
Karar No: 2018/2348
Uyuşturucu madde ticareti yapma - Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2018/4236 Esas 2018/2348 Karar Sayılı İlamı
"İçtihat Metni"
İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar hakkında İskenderun 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 17.03.2016 – 2015/111 esas – 2016/65 karar sayılı ilamı ile sanık ...’nin uyuşturucu madde ticareti; diğer sanık ...’nin ise, değişen suç vasfına göre suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçundan mahkumiyetlerine karar verilmiştir.
Hükümler sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce 19/03/2018 tarihinde 2018/643 esas ve 2018/1456 karar sayı ile sanıklar hakkındaki hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz yazısında "18.11.2014 tarihli arama, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağı içeriğine göre, İskenderun Sulh Ceza Hâkimliğinin 2014/1589 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden kolluk görevlileri tarafından ... istikametinden... yönüne seyir halinde bulunan ... plaka sayılı aracın saat 14.30 sıralarında durdurulduğu, araçta yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmamasına karşın, sanıklardan ...’nin yapılan GBT sorgusunda uyuşturucu madde suçundan kaydının bulunduğunun tespit edilmesi üzerine sanıkların ve aracın detaylı incelenmek üzere ... Polis Merkezi Amirliği’ne götürüldüğü ve aynı gün saat 14.45 sıralarında araçta ve sanıklar üzerinde yapılan detaylı aramada; “sanık ...’nin sütyeni içerisinde bulunan 2 adet siyah renkli poşetin ilkinde 2 adet üstünde kartal figürü bulunan ağızları mumlu şeffaf poşet içerisinde iç içe geçmiş C amblemi bulunan haplar ile içime hazır esrar; ikinci poşet içerisinde de irili ufaklı 6 adet kartal figürü bulunan ağızları mumlu şeffaf poşet içerisinde iç içe geçmiş C amblemi bulunan haplar ve ayrıca sanık ...’nin külodu içinde 1 adet siyah renkli poşet ve içerisinde 2 adet üstünde kartal figürü bulunan ağızları mumlu şeffaf poşet içerisinde iç içe geçmiş C amblemi bulunan hapların” ele geçirildiği ve ele geçen 4315 adet amfetamin içeren hap ile 19 gr gelmekte olan esrarın ele geçirildiği somut olayda;
Aramanın usulüne uygun olup olmadığı hususunda görüş farklılığı bulunmaktadır.
Adli arama kararı alınabilmesi için ortada makul bir şüphenin bulunması gerekir. Somut olayda ise makul bir şüphe oluşmamış, sadece sanık ...’in GBT sorgulamasından dolayı hakkında daha önceden uyuşturucu suçundan işlem yapıldığının anlaşıldığı, kollukta basit bir şüphe oluştuğu bu nedenle araç ve sanıkların üstlerinin detaylı aranmak üzere karakola götürüldüğü ve aramanın yapılarak uyuşturucunun bulunduğu,
Sayın daire çoğunluğu, önleme araması ile detaylı bir aramanın yapılamaycağını, ancak kaba bir aramanın yapılabileceğini detaylı arama yapılabilmesi için Adli Arama Kararı alınması gerektiğini ileri sürmüştür.
Somut olayımızda henüz adli aramanın şartlarının oluşmadığı dolayısıyla önleme arama kararıyla usulüne uygun olarak aramaya başlandığı ve arama sonucu suça konu uyuşturucuların ele geçirildiği, PSVK’nın 9/1 maddesinde açık bir şekilde düzenlenmiş ve hangi hallerde önleme arama kararının verebileceği ve kapsamı ile nerelerde arama yapılabileceği belirtilmiş olup, aramanın sadece kaba arama olacağına dair bir kayıt bulunmaktadır. Kaldı ki aramanın şekli ve yöntemleri yönetmelikle düzenlenmiş aramalarda bir sınırlama getirilmemiştir.
Sayın daire çoğunluğu, önleme aramasında kolluğun sadece kaba bir arama yapabileceğini detaylı bir arama yapabilmesi için adli arama kararı alınması gerektiğini, somut olayımızda önleme arama kararıyla detaylı arama yapılması için adli arama kararı bulunup bulunmadığının araştırılması için 2018/643 esas sayılı dosyanın oyçokluğu ile bozulmasına karar verilmiştir.
Bu görüş kabul edildiği takdirde önleme arama kararının işlemsiz kalması sonucu ortaya çıkacaktır. Çünkü PVSK’nın 4/A maddesi gereğince kolluk durdurma işleminde kaba arama yapılabilmektedir.
Ayrıca yasaya uygunluğu Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları ile sabit olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin, Durdurma ve Kontrol İşlemlerini düzenleyen 27. maddesi ve Arama Kararı Olmaksızın yapılabilecek aramaları düzenleyen 28. maddesi aşağıdaki şekildedir:
"DÖRDÜNCÜ BÖLÜM : Aramaların Yapılma Şekli
Durdurma ve kontrol işlemleri
Madde 27 - Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, "umma" derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.
Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.
Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.
Karar veya yazılı emir üzerine üst ve eşya aramasının icrası
Madde 28 - Aramanın gerçekleştirileceği yerde, öncelikle kişilerin kaçmasını ve saldırmasını engelleyecek şekilde gerekli güvenlik tedbirleri alınır.
Kolluk görevlileri, kolluk görevlisi olduğunu ispatlayan kimliğini gösterir.
Üst araması, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
Üst ve eşya araması sırasında, yapılan aramanın konusu olan eşyanın ne olduğu veya aramanın yapılmasına temel teşkil eden sebepler ilgiliye açıklanır.
Üst araması sırasında, kişinin beraberinde olan eşya da, mümkünse elektromanyetik cihazlarla, değilse beş duyu organı aracılığıyla aranır. Sahipsiz eşya hakkında da aynı hüküm uygulanır.
Kişi direndiği takdirde üst ve eşya araması orantılı güç kullanılarak gerçekleştirilir.
Üst ve eşya araması, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek arama yapılamaz. Gerektiğinde kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
Üst araması sırasında, kişinin üstünde veya eşyasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açıksa dahi yazılı bilgiler okunamaz.
Kişinin kanunlara göre izin verilmeyecek bir şeyi taşıdığına ilişkin makul şüphenin bulunması ve aramanın amacına başka türlü ulaşılamaması hâlinde, üst araması aşağıda belirtilen şekilde giysiler çıkartılmak suretiyle yapılabilir:
a) Arama yapılmadan önce, bu aramayı yapmanın neden gerekli görüldüğü ve nasıl yapılacağı, o birimde görevli en üst kolluk âmiri tarafından ilgiliye bildirilir.
b) Arama, aynı cinsiyetten görevliler tarafından yapılır; arama işlemi kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir.
c) Arama, kişinin utanma duygusunu en az ihlâl edecek bir şekilde yapılır; önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır; bedenin alt kısmındaki giysiler, üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler mutlaka aranır.
d) Arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir.
e) Arama, mümkün olduğunca kısa bir süre içinde bitirilir.
Yapılan aramanın neticesinde bir suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.
Bu düzenlemelere göre aramaya başlanaılan saat ve bitirilen saat arasındaki 15 dakikalık süre de dikkate alındığında gerçekleştirilen üst araması somut olayda usul ve yasalara uygundur. Açıklanan nedenlerle yüksek Dairenizin "1" numaralı bozma nedeni usul ve yasalara aykırıdır. "2" ve "3" numaralı bozma nedenlerinin ise düzeltilerek onamaya konu edilebileceği anlaşılmakla hükmün bir bütün olarak "DÜZELTİLEREK ONANMASINA" karar verilmesi gerekirken bozulması usul ve yasalara aykırıdır"" gerekçesiyle bozma kararının kaldırılarak, yerel mahkeme hükümlerinin DÜZELTİLEREK ONANMASINA karar verilmesini talep etmiştir.
C) YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:
1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308. maddesi:
(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu"na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderir.
2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir yanlışlık bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı yerinde görülmemiştir.
İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.
E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;
1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının yerinde görülmediğine,
2-) 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na GÖNDERİLMESİNE, 21/05/2018 tarihinde Üye ...’nun karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
18.11.2014 tarihli arama, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağı içeriğine göre, İskenderun Sulh Ceza Hâkimliğinin 2014/1589 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden kolluk görevlileri tarafından...istikametinden... yönüne seyir halinde bulunan ... plaka sayılı aracın saat 14.30 sıralarında durdurulduğu, araçta yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmamasına karşın, sanıklardan ...’nin yapılan GBT sorgusunda uyuşturucu madde suçundan kaydının bulunduğunun tespit edilmesi üzerine sanıkların ve aracın detaylı incelenmek üzere ... Polis Merkezi Amirliği’ne götürüldüğü ve aynı gün saat 14.45 sıralarında araçta ve sanıklar üzerinde yapılan detaylı aramada; “sanık ...’nin sütyeni içerisinde bulunan 2 adet siyah renkli poşetin ilkinde 2 adet üstünde kartal figürü bulunan ağızları mumlu şeffaf poşet içerisinde iç içe geçmiş C amblemi bulunan haplar ile içime hazır esrar; ikinci poşet içerisinde de irili ufaklı 6 adet kartal figürü bulunan ağızları mumlu şeffaf poşet içerisinde iç içe geçmiş C amblemi bulunan haplar ve ayrıca sanık ...’nin külodu içinde 1 adet siyah renkli poşet ve içerisinde 2 adet üstünde kartal figürü bulunan ağızları mumlu şeffaf poşet içerisinde iç içe geçmiş C amblemi bulunan hapların” ele geçirildiği ve ele geçen 4315 adet amfetamin içeren hap ile 19 gr gelmekte olan esrarın ele geçirildiği somut olayda;
Önleme araması PVSK’nın 9/1 maddesinde düzenlenmiş olup, “polis tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne uygun verilmiş sulh Ceza Hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirinin vereceği yazılı emirle kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arar , alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı CMK’ya göre gerekli işlemleri yapar.
Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinin 19. maddesinde önleme araması ve kapsamı düzenlenmiş, 28. maddesinde ise, Karar veya yazılı Emir üzerine üst ve eşyanın aranmasının icrası düzenlenmiştir.
Somut olayda, aramanın usulüne uygun olup olmadığı hususunda bir görüş farklılığı bulunmaktadır.
CMK’nın 116. maddesine göre, şüpheli veya sanıkla ilgili Adli Arama kararı, “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa, şüphelinin veya sanığın üstü eşyası , konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.
Buna göre adli arama kararı alınabilmesi için ortada makul bir şüphenin bulunması gerekir. Somut olayda ise makul bir şüphe oluşmamış, sadece sanık ...’in GBT sorgulamasından dolayı hakkında daha önceden uyuşturucu suçundan işlem yapıldığının anlaşıldığı, kollukta basit bir şüphe oluştuğu bu nedenle araç ve sanıkların üstlerinin detaylı aranmak üzere karakola götürüldüğü ve aramanın yapılarak uyuşturucunun bulunduğu,
Sayın çoğunluk, önleme araması ile detaylı bir aramanın yapılamaycağını, ancak kaba bir aramanın yapılabileceğini detaylı arama yapılabilmesi için Adli Arama Kararı alınması gerektiğini ileri sürmüştür.
Somut olayımızda henüz adli aramanın şartlarının oluşmadığı dolayısıyla önleme arama kararıyla usulüne uygun olarak aramaya başlandığı ve arama sonucu suça konu uyuşturucular ele geçirildiği, PSVK’nın 9/1 maddesi açık bir şekilde Anayasa’ya uygun olarak düzenlenmiş ve hangi hallerde önleme arama kararının verebileceği ve kapsamı ile nerelerde arama yapılabileceği belirtilmiş olup, aramanın sadece kaba arama olacağına dair bir kayıt bulunmaktadır. Kaldı ki aramanın şekli ve yöntemleri yönetmelikle düzenlenmiş aramalarda bir sınırlama getirilmemiştir.
Kaba arama sadece PVSK’nın 4/A maddesinde herhangi bir arama kararı olmadan araç veya şahısların durdurulma sırasında yapılabileceği şekline düzenlenmiştir.
CMK 116, 117,119, PVSK 9/1 ve Anayasa’nın 20/2 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde bir suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair ihbar veya basit şüpheyi gösteren, delil olmadıkça usulune uygun önleme araması yapılabilir. Aramanın ne şekilde, ne zaman, nasıl ve nerede yapılabileceği açıkça düzenlenmiştir.
Önleme aramasında önlenecek olan tehlike soyut bir tehlikedir ve henüz tam olarak belli değildir. Başlamış olan bir önleme aramasında tehlikenin somutlaşmış olması veya suçun belli bir hale gelmesi halinde dahi artık önleme aramasına son verilmeyerek aramaya devam edilerek PVSK 9/1. maddesine göre işlem tamamlanır ve suç delillerine el konularak CMK hükümlerine göre işlem yapılır. Önleme aramasında ihtiyaç duyulan yerlerde oluşabilecek tehlike veya suçun önüne geçilmesi amacıyla henüz somut veya makul bir şüphe aranmaz. Zaten makul şüphe var ise adli bir arama kararı alınması gerekir.
Sayın çoğunluk önleme aramasında kolluğun sadece kaba bir arama yapabileceğini detaylı bir arama yapabilmesi için adli arama kararı alınması gerektiğini, somut olayımızda önleme arama kararıyla detaylı arama yapılması için adli arama kararı bulunup bulunmadığının araştırılması için 2018/643 esas sayılı dosyanın oyçokluğu ile bozulmasına karar verilmiştir.
Bu görüş kabul edildiği takdirde önleme arama kararının işlemsiz kalması sonucu orataya çıkacaktır. Çünkü PVSK’nın 4/A maddesi gereğince kolluk durdurma işleminde kaba arama yapılabilmektedir. Dolayısıyla kaba arama yapabilmek için o taksirde önleme arama kararı alınması gerekmeyecektir.
Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.
Bu alandan sadece bu kararla ilintili POST üretebilirsiniz. Bu karardan bağımsız tamamen kendinize özel POST üretmek için TIKLAYINIZ
Sayın kullanıcılarımız, siteden kaldırılmasını istediğiniz karar için veya isim düzeltmeleri için bilgi@abakusyazilim.com.tr adresine mail göndererek bildirimde bulunabilirsiniz.