.
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinin ayıplı ifa edilmesi nedeniyle ayıpların giderilmesine hükmedilmesi ve ayıplı ifa nedeniyle doğan zarara dair tazminat, birleşen dava haksız fiile dayalı maddi ve manevi tazminat ile alacak istemine ilişkin olup mahkemece; asıl davanın kabulüne karar verilmiş, birleşen dava yönünden hükmün tefhiminden sonra yazılan gerekçeli kararda birleşen davada sehven olumlu ya da olumsuz herhangi bir karar verilmediğinden birleşen davanın mahkememizde yeniden esasa alınarak yargılamaya devam edilmesine şeklinde karar verildiği belirtilmiş olup karar, davalı birleşen dosya davacısı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya temyiz incelemesi için dairemize gönderildiğinde yapılan incelemede dosya ekinde hüküm kurulması unutulan birleşen dosyanın bulunmadığı anlaşıldığından temin edilerek gönderilmesi için 08.09.2014 tarihinde geri çevrilmiş olup birleşen dosyanın aramalara rağmen bulunamadığı ve birleştirme kararı eklenmek suretiyle dosyanın gönderildiğine dair 08.05.2015 tarihli tutanak düzenlenmiştir.
Dairemizin 10.03.2014 tarihli 1. geri çevirme kararında ise davacı şirketin feshi ve tasfiye halinde olduğuna dair bilgi ve belgeler bulunmadığından araştırılması ve davacı vekiline tebliğin sağlanması istenmiş olup, mahkemece yapılan araştırmada şirketin karar tarihinden sonra tasfiye sonunun 28.06.2013 tarihinde tescil olunduğu ve sicil kaydının terkin olunduğu kayıtlara göre davacı şirketin tüzel kişiliğinin sona erdiği anlaşılmıştır.
Hükümde yer alması gereken hususların neler olduğu HMK 297. maddede düzenlenmiş olup maddenin 2. fıkrasına göre; hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan
.

hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. Birden fazla dava birleştirilerek görülmüş olsa da birbirinden bağımsız olup her dava yönünden hüküm sonucu ayrı ayrı gösterilmelidir.
4473 sayılı Yangın, Yersarsıntısı, . Mahkeme ve Adliye Dairelerinde Ziyana Uğrayan Dosyalar Hakkında Yapılacak Muamelelere Dair Kanun"un 1. maddesinde; "yangın, yersarsıntısı seylap veya heyelan sebebiyle mahkeme ve adliye dairelerinde ziyaa uğrayan dosyaların yenilenmesi bu Kanun hükümleri dairesinde yapılır." hükmü mevcuttur. Dosyanın bu özel Yasa"da belirtilen haller dışında zayi olması halinde yenileme işlemlerinin nasıl yapılacağına ilişkin bir hüküm, yasalarımızda mevcut olmadığından bu durumda ilgili Yasa kıyasen uygulanarak dosyanın yenilenmesi gerekecektir. Yasa"nın 2. maddesinde ise "1. maddede yazılan hallerde bu Kanun"un tatbik edilebilmesi Adliye vekâletinin kararına bağlıdır. Karar Resmi Gazete ve ayrıca mahallinde mutat vasıtalarla neşir ve ilan olunur." hükmü getirilmiştir. Ayrıca sözü edilen Kanun"un 7-17. maddelerinde yenileme sırasında yapılacak işlemler sayılmış bulunmaktadır.
Bu hükümlere göre yenileme usulü takip edilerek dava dosyasının ihyası gerektiğinden yalnızca taraf vekillerinin ellerinde bulunan belge örnekleri ve .. temin edilen belgelerin dosyaya konulması ile 4473 sayılı Kanun"un emredici hükümlerine uygun biçimde dosyanın ihya edildiğinden söz edilemez.
Kaybolan dosya hakkında mahkemece yapılması gereken iş; 4473 sayılı .ahkeme ve Adliye Dairelerinde Ziyaa Uğrayan Dosyalar Hakkında Yapılacak Muamelelere Dair Kanun hükümleri gereğince öncelikle Adalet Bakanlığı"nca karar alınması için sürecin başlatılması, bu kararın Resmi Gazetede ve mutat vasıtalarla yayınlanmasından sonra yasal sürelere uygun olarak dava dosyanın ihyası sağlanmasıdır.
Davacı şirketin sicilden terkini yönünden; bilindiği üzere ticaret ortaklıklarının tüzel kişiliği ticaret sicilinden silinmesi (terkini) ile sona erer. Tüzel kişiliğin sona ermesi için tasfiye işlemlerinin eksiksiz tamamlanması gerekmektedir. Tasfiye işlemleri gerektiği gibi tamamlanmamış ve tasfiyesi gereken hususlar eksik bırakılmışsa, tüzel kişilik ticaret sicilinden silinse bile, şirketin tüzel kişiliğinin sona erdiğinin kabulü olanaksızdır. Diğer taraftan dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 397/2. maddesi hükmü gereğince, vekilliğin sona ermesi, vekillik verenin çıkarlarını tehlikeye koyuyorsa, vekillik veren işlerini doğrudan kendisinin görebileceği duruma gelinceye değin, vekil, vekillik işini görmeye devamla yükümlüdür. Bu yasal nedenle; mahkemece, öncelikle davacı vekiline, şirketin yeniden “ihyası” için görevli ve yetkili mahkemede dava açabilmesi için yeterli ve kesin süre verilmesi; davacı vekilinin “ihya davasını” açmaması ya da açmak istememesinin saptanması durumunda ise; aynı konuda davalı tarafa süre verilip gereğinin yerine getirilmesinden sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden ve özellikle hüküm tarihinden sonra tutulan 08.05.2015 tarihli tutanaktan dosyanın aramalara rağmen bulunamadığının bildirilmesi nedeniyle dosyanın kaybolduğu anlaşılmış olup mahkemece bir kısım belgelerin .ve taraf vekillerinden temin edilerek yeniden dosya oluşturulduğu, bu şekilde dosyanın temyiz
.

incelemesi için Dairemize gönderildiği anlaşılmaktadır. Bu haliyle usulüne uygun biçimde kaybolan dosyanın ihyası sağlanmamıştır. Diğer yandan mahkemece asıl dava yönünden karar verilmiş birleşen dava yönünden ise gerekçe kısmında sehven unutulduğundan olumlu veya olumsuz karar verilmediği belirtilmiş ve bu konuda olumlu ya da olumsuz hüküm kurulmamıştır. Ayrıca hüküm tarihinden sonra davacı şirket sicilden terkin edilmiştir. Oysa asıl ve birleşen dava hakkında ayrı ayrı hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde sadece asıl dava hakkında karar verilmesi doğru olmadığı gibi birleşen dava yönünden de 4473 sayılı Yasa hükümleri uygulanarak dosyanın ihyası gerekmesi ayrıca davacı şirketin hüküm tarihinden sonra sicilden terkin edilmesi nedeniyle mahkemece, öncelikle davacı vekiline, şirketin yeniden “ihyası” için görevli ve yetkili mahkemede dava açabilmesi için yeterli ve kesin süre verilmesi; davacı vekilinin “ihya davasını” açmaması ya da açmak istememesinin saptanması durumunda ise; aynı konuda davalı tarafa süre verilip gereğinin yerine getirilmesinden sonra sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle davalı birleşen dosya davacısı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı birleşen dosya davacısı yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun"un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince alınması gereken 82,35 TL temyiz başvurma harcının temyiz eden davalı birleşen dosya davacısından alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 11.01.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.




.