BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi 2022/1357 Esas 2022/1731 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/1357
KARAR NO: 2022/1731
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ARA KARAR TARİHİ: 04/03/2022
NUMARASI: 2022/131 E
DAVANIN KONUSU: Ticari Şirket
KARAR TARİHİ: 07/06/2022
Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; Taraflar aralarında 2009 yılında özellikle ... Sicil numaralı ... A.Ş. (... İnş. Yat. Hizm. A.Ş.) ve ... Sicil numaralı ... Hiz. San. ve Tic. A.Ş. bulunduğu birçok iştirake ilişkin hususi ortaklık ilişkisi kurulduğunu, Bu ilişkide müvekkili "gizli ortak" olarak resmi unvan taşımazken davalı ...- oğlu'nın şirketlerin resmi hissedarı ve yetkilisi olarak üçüncü kişilerle işlemleri gerçekleştiren ortak olduğunu, Ortaklığın, ...’nun doğrudan ve dolaylı olarak sahibi olduğu şirket ve iştiraklerin müvekkil ...’un sağladığı finansman desteği başta olmak üzere müvekkilin katkılarıyla taraflarca birlikte işletilmesi ve elde edilen kazancın paylaşılması amacıyla kurulduğunu, Taraflar arasındaki ortaklığın, 2009 yılının başında, ...’nun o tarihte % 50’ye yakın ortağı olduğu ... A.Ş. şirketiyle ilgili yaşadığı problemler sebebiyle ve kendisinin talebiyle gündeme geldiğini, ...'nun " dava dışı ortağıyla problem yaşadı- ğını, mevcut ortaklarıyla devam etmesinin mümkün olmadığını ancak aralarındaki ilişkinin tasfiyesi ve şirketteki hisseleri kendisinin devralması için finansman desteğine ihtiyaç duyduğunu" belirttiğini, müvekkilinin de bu teklifi kabul ettiğini, zaten dönem dönem yaptıkları işbirliklerinin devamlı hale gelmesinde bir sakınca görmediğini ,buna göre müvekkil ...’un 3.000.000,00 USD karşılığında ... şirketinin %50 ortağı olmasının kararlaştırıldığını, Aralarındaki dostluk ve güven ilişkisi sebebiyle bu durumu yazılı hale getirme ihtiyacı dahi duymadıkların, ancak, ... Ortaklık (...) başlıklı hesapta davalı tarafından buna ilişkin tutulan ve müvekkille de paylaşılan kayıtlarda 01.01.2009 tarihinden 2010 yılı başına kadar müvekkilin yüklendiği 3.000.000 USD’yi davalı ve onun şirketlerine ödediği, devam eden ortaklık sebebiyle de yapılan çek ve virman işlemleriyle toplamda 5 Milyon USD üzerinde ödeme yaptığının sabit olduğunu, Davalı ..., müvekkil ile anılan ortaklığı kurduğu sırada ... Tic. A.Ş.’de sadece %50 oranında hissedar sıfatını haizken, ortaklık kapsamında yapılan işbirliği ve gerçekleştirilen faaliyetler neticesinde kendi adına ve ortaklık hesabına ... şirketinin diğer hisselerine de sahip olduğunu ve şirketin görünürdeki sahibi olduğunu, Somut olayda müvekkil davalı ...’nun kendisine ve şirketlerine finansman desteği sağlamanın yanı sıra işlerin yürütülmesi ve geliştirilmesine de önemli katkılar verdiğini, özellikle iştirakin en önemli şirketlerinden olan ... Hizm. A.Ş. üzerinden yürütülen ticari faaliyetler için 2009 yılından başlayarak düzenli olarak bizzat kendisi ve bağlantılı olduğu diğer şirketler aracılığıyla yaklaşık 6.000.000,00 USD ve çekler ile müvekkili tarafından katkıda bulunulduğunu, bunun yanında müvekkilinin başta ... A.Ş.’ye ... A.Ş.’den çözüm ortağı olarak lisans alınması olmak üzere şirketin işlerinin geliştirilmesinde aktif olarak emek de harcadığını, özellikle ... şirketinin yurtdışı bağlantıları kurması ve buralardan distribütörlükler alabilmesi için yoğun çaba gösterdiğini ve yönetim konusunda emek sarfettiğini, hatta müvekkil bu işleri yaparken şirkete ait ...@....com.tr kurumsal eposta adresi üzerinden üçüncü kişilerle iletişim sağladığını, yine davacıyla aralarındaki ortaklığın bu hususları da kapsadığını gösteren Yurtdışı Yatırım Tablosu başlıklı hesap dökümünün 29.04.2009 tarihinde müvekkili ile paylaşıldığını, 2018 yılına kadar müvekkilinin hesabına bu şirketler aracılığıyla aylık düzenli ödemeler yapıldığını, Taraflar arasındaki bu ortaklık kapsamında, birlikte Kırgızistan'da bulunan ... ... adresinde yapımı devam etmekte lüks konut ve alışveriş merkezine ilişkin ... ve ... & ... ortak olduklarını, bu kapsamda daha önce de farklı şirketler üzerinden ilişkili oldukları dava dışı ... ve ona ait şirketlerle ortaklık kurduklarını ve bu durumu 21.02.2013 tarihli protokolle yazılı hale de getirdiklerini, bu protokolde de “Her ne kadar resmi evraklarda farklı görünse de gerçekte ... & ... projesindeki ortaklık yapısı…” şeklinde açıkça ifade edildiği üzere taraflar burada da bir hususi ortaklık üzerinden aralarındaki işbirliğinin yapısını oluşturduklarını, Nitekim, 2013 tarihli bu protkolün 4. maddesinde resmiyette mevcut hukuki görüntüde müvekkili ...’un hissesinin sadece %1 olması, buna karşılık aynı maddede müvekkilin yönetim konusunda diğer ortaklarla eşit oy hakkına sahip olacağı husunun düzenlendiğini, buradan da anlaşılacağı üzere müvekkilinin gerçekte aralarındaki adi ortak- lıkta eşit paya sahip ortak olmasına rağmen resmiyette görünen pay miktarına bu durum bilerek ve isteyerek yansıtılmadığını, sonrasında bu projede işlerin tarafların öngördüğü gibi gitmediğini ve dava dışı ... ve davalı ... arasında yaşanan uyuşmazlıklar sebebiyle taraflar arasında önce hakem nezdinde sonrasında ise mahkeme huzurunda karşılıklı davalar açıldığını, Müvekkili tarafından davalı ... ile aralarındaki hususi ortaklığa binaen bilgi alma hakkı ısrarla kullanılmak istenilmişse de davalı tarafından görünür ortak olması ve hesapların kendi yönetimindeki şirketler nezdinde tutulması sebebiyle müvekkilinin bu taleplerine hep olumsuz karşılık verildiğini.Aralarında ... A.Ş., ... A.Ş. ... ve ... Projesinin de bulunduğu müvekkili ve davalı arasındaki hususi ortaklıktan kaynaklanan sorunlar nedeniyle 21.01.2014 tarihinde müvekkil tarafından davalı ...’na Beşiktaş ... Noterliğinden ..., ..., ..., ... yevmiye sayılı 4 adet ihtarname keşide edildiğini, bu ihtarnamelerde müvekkilinin ancak gerçekte ortaklık hesabına işletilmekte olan Alışveriş Merkezi projesinde özensiz yönetiminin söz konusu olduğu, 21.02.2013 tarihli protokol uyarınca mezkur öde- melerin yapılmaması durumunda yasal yollara başvuracağının ihtar edildiğini, Tüm çabalara ve geçirilen sürece rağmen taraflar arasındaki sorunun aşılamadığını, davacının adi ortaklıktan doğan haklarının reddedildiğini ve müvekkilinin ortaklığın yönetiminden dışlandığını,Taraflar arasındaki adi/hususi ortaklığa ait malvarlığı davalının malvarlığında göründüğünden davalı tarafından hukuka aykırı ve müvekkilinin zararına tasarruf edildiğini beyanla davalının şirketlerde bulunan hisselerinin devrinin tedbiren önlenmesini, bu talep yerinde görülmediği takdirde davacı müvekkilin dava sonunda elde edeceği alacağının tahsili ve daha fazla zarar görmesini engellemek üzere davalı şahsın ve şirketlerin hisseleri ile banka hesapları, taşınmazları ve araçları üzerine ihtiyati haciz karar verilmesini , Yargılama sonunda; taraflar arasındaki hususi ortaklık sebebiyle davalı ...- oğlu’nun ... San. ve Tic. A.Ş. nezdindeki hisselerinin yarısının (% 50’sinin) davacı müvekkil ...’un olduğunun tespiti ile davacı müvekkil adına kayıt ve tesciline, Davalı ... tarafından 1.1.2009 dan itibaren tespit edilecek faaliyet gelir- lerinden elde edilen kar miktarının yarısı itibariyle davacıya ödenmesi gereken miktardan 200.000,00 TL tutarında alacağın, Ocak 2009 tarihinden itibaren işleyen ticari avans faizi ile birlikte davalı ...’ndan tahsilini, taraflar arasındaki ortaklık konusu şirketlerden ... A.Ş. (Eski Unvanı; ... San. ve Tic. A.Ş. ) tarafından hisseleri satın alınan ve 21.02.2013 tarihli protokol uyarınca müvekkile devri gereken... İnşaat (....) üzerindeki %1’lik payın davacı müvekkili adına kayıt ve tesciline ve davacı müvekkilinin ... İnşaat (...) şirketi üzerinde 2013 tarihli sözleşme gereği sahip olduğu yönetim haklarının müvekkile kullandırılmasına, yukarıda yer alan talepler uygun görülmediği takdirde, terditli olarak; Davalı ...’nun sahibi olduğu davalı ... Tic. A.Ş.’deki payların %50’sinin dava tarihindeki rayiç değerlerinin tespiti ve ...'ndan tahsili ile dava tarihinden itibaren işleyen ticari avans faizi ile birlikte davacı müvekkiline ödenmesine, Ocak 2009 yılından sonra davalının .... A.Ş’den elde ettiği karların, Ocak 2009 tarihinden itibaren işleyen ticari avans faizi ile birlikte ...- oğlu'ndan tahsili ile müvekkiline ödenmesine, Yine davalılardan ... ve...A.Ş.'nin sahibi olduğu (...) üzerindeki %1’lik payın dava tarihindeki değerinin tespiti ile dava tarihinden itibaren işleyen ticari faizi ile birlikte her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı müvekkile ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde;Taraflar arasında hiçbir şekilde gizli ortaklık ilişkisi bulunmadığını, davacının, davalı şirketlere ortak olduğu iddiasının gerçek dışı ve dayanaksız olduğunu, 2013 tarihli protokol kapsamında davacıya ödenmesi gereken tüm bedellerin müvekkili tarafından kendisine ödendiğini, Davacının ihtiyati tedbir/haciz talepleri hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, hiçbir somut delile dayanmadığını beyanla, İhtiyati tedbir, ihtiyati haciz talepleri ile davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi'nce 04/03/2022 tarihli ara karar ile "Davacının ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin reddine " karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde: Müvekkili tarafından davalılardan ... ve ... Turizm şirketine karşı İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/819 E. Sayılı dosyası ile 21.02.2013 tarihli ve 26.05.2014 tarihli protokoller uyarınca alacak davası açtığını, davalılara karşı üçüncü kişiler tara- fından da çok sayıda ve çok yüksek tutarlarda alacak davaları açıldığını, Söz konusu davaların olumlu neticelenmesi halinde davalıların bu tutarları ödeme gücü bulunmadığını, Eldeki davanın belirsiz alacak ve kısmi dava açılmış ise de, alacak tutarının yüksekliği nazara alındığında, davalının mal ve alacaklarını üçüncü kişilere devretmesi halinde davacının alacağını tahsil edememesi ve daha fazla zarara uğramasının söz konusu olacağını, Mahkemece davacının yaklaşık ispatı sağlayamadığı gerekçesiyle talepleri reddedilmiş ise de, 21.02.2013 tarihli ve 26.5.2014 tarihli protokoller, e-mail yazışmaları, 14 Ocak 2010 tarihli ... Finans Müdürü ... tarafından ... Muhasebe Müdürü...’ya iletilen Ortaklık Cari Hesap Dökümü, taraflar arasında borç alacak ilişkisine dair e-posta ve ekinde para alışverişine ilişkin dosya, davalılara gönderilen Beşiktaş ... Noterliğinin 21.01.2014 tarihli ..., ..., ..., ... yevmiye sayılı ihtarnameleri ve hakem başvurularının dosyada bulunduğunu ve davacının alacağını ispatladığını, Davanın belirsiz alacak davası olması ve dava değeri olarak gösterilen bedelin yüksek olmasının ve alacağın sözleşmelerle ispatlanmasının ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı verilmesi için yeterli bir sebep olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre; Dava, adi ortaklık nedeniyle davalı adına görünen bir kısım hissenin davacıya ait ol- duğunun tespiti ve tescili, bu talep kabul edilmediği takdirde hisselerin rayiç bedelini tazmini ve kar talebini ilişkindir. Davacı , davalının şirketlerde bulunan hisselerinin devrinin tedbiren önlenmesini ,ubu talep yerinde görülmediği takdirde dava sonunda hüküm altına alınacak alacağın teminat altına almak üzere davalı tarafın malvarlığı üzerine ihtiyati haciz kararı verilmesini talep etmektedir. HGK'nun 2013/21-1791 Esas. 2013/1676 Karar nolu ilamında da belirtildiği üzere; Gerek ihtiyati tedbir, gerekse de ihtiyati haciz hukukumuzda geçici hukuki korumalar olarak düzenlenmiştir.İhtiyati tedbir HMK’ da 389 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. HMK’nun 389. maddesinde '' Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Birinci fıkra hükmü niteliğine uygun düştüğü ölçüde çekişmesiz yargı işlerinde de uygulanır” hükmü düzenlenmekle ihtiyati tedbir açıklanmıştır. Bir başka geçici hukuki koruma kurumu olan ihtiyati haciz ise İİK’nun 257 vd. Madde- lerinde düzenlenmiştir. İİK’nun 257. maddesinde “Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun ala- caklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir. Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir. 1-Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa; 2-Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeye, kaçırmaya veya kendisi kaçmaya hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunursa; Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder. Gemi alacaklıları, donatanın yalnız mahdut aynı surette mesul olduğu hallerde, ancak mesu- liyete mevzu teşkil eden mal ve haklara ihtiyati haciz koydurabilirler. Donatanın aynı zamanda şahsen mesul olduğu haller bundan müstesnadır. Şu kadar ki, donatanın şahsi mesuliyeti bir miktar ile mahdut ise gemi alacaklıları ancak bu miktar için donatanın diğer mallarını haczettirebilirler.Yük alacaklıları hakkında da yukarıdaki fıkra hükmü kıyas yoluyla tatbik olunur'' denilmiştir. İİK'nun 258. maddesinde ise "ihtiyati hacizde yetki ve kanun yolu" düzenlemiştir. Anılan maddeye göre “ihtiyati hacze 50. maddeye göre yetkili mahkeme tarafından karar verilir. Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeye mecburdur. Mahkeme iki tarafı dinleyip dinlememekte serbesttir. İhtiyati haciz talebin reddi halinde alacaklı kanun yoluna başvurabilir” (ek: 4949 S.K.M.60) İİK'nun 259 maddesinde de "teminat" hususu düzenlenmiştir. Madde de “ İhtiyati haciz isteyen alacaklı hacizde haksız çıktığı takdirde borçlunun ve üçüncü şahsın bu yüzden uğrayacakları bütün zararlardan mesul ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 96. maddesinde yazılı teminatı vermeye mec- burdur. Ancak alacak bir ilama müstenid ise teminat aranmaz.Alacak ilam mahiyetinde bir vesikaya müstenid ise mahkeme teminata lüzum olup olmadığını takdir eder. Tazminat davası ihtiyati haczi koyan mahkemede dahi görülür.” hükmü yer almaktadır. İhtiyati haciz ve ihtiyati tedbirin geçici hukuki koruma tedbirleri olduğu madde gerekçelerinde de açıklanmıştır. ''İhtiyati haciz, borçlunun alacaklısından mal kaçırması ihtimaline karşı en etkili tedbirdir. Eldeki kanun muaccel alacaktan dolayı da borçlunun bir malına karşı bu tedbire müracaat edebilmesini, borçlunun muayyen ikametgâhı olmamasının yahut Türkiye'de ikamet etmemesinin bir de takipten kaçmak veya malını gizlemek gibi kötü niyetin zahiri delilleri olan hallerin anlaşılması yolunda bazı şartlara bağlı tutmaktadır. Hâlbuki haczi kabil malı, yani kudreti olduğu halde, vadesi gelmiş borcunu ödemeyen kimse iyiniyetinden şüphe olunmasına hak vermiş ve ihtiyati haciz muamelesine müstehak olmuş sayılabilir. Alacağı, mahkemeye oldukça kanaat verecek bir vesikaya bağlı olan alacaklıyı iyiniyetinden şüphe caiz olan borçlusuna karşı, eskiden olduğu gibi mal kaçırmaya meydan vermeyecek bir tedbiri mahkemeden istemek yetkisi ile teçhiz etmek icabeder. Alacaklının elindeki belge kesinleşmiş bir ilam bile olsa, bazı hallerde icrai hacizden evvel ihtiyati haciz kararı almayı tercih etmesine ihtiyaç hasıl oluyor ve belge bu mahiyette olunca, borçlunun her hangi bir suretle borçtan kurtulmuş olması gibi zayıf ihtimale mebni alacaklıdan teminat aramak bize zait görünür. Yalnız ilam henüz kesinleşmemiş ise yahut alacaklının elindeki belge, sahteliği veya cebir, hile gibi rızayı ortadan kaldıran hallerden birine müstenit olduğunu iddia edilebilmek ve mukabilindeki ödemelerin adi makbuzlarla vukuu ihtimalden uzak ve adeta muhalif sayılmamak itibariyle, ilam kuvvetini tamamıyla haiz olmayan resmi senetlerden ise haciz isteyenlerden teminat aramak lazım gelip gelmediğinin takdirini mahkemeye bırakmak uygun olur. Bunlar haricinde bir belgeye dayanarak haciz isteyen alacaklının, şayet takip veya dava neticesinde haksız çıkarsa aleyhine ihtiyati haciz kararı verilen kimsenin bu yüzden uğrayacağı zarar ve ziyana karşı geçerli teminat göstermesi gerekliliği söz götürmez. Haciz isteyenin gerçekten muaccel bir alacağı bulunduğuna mahkemede oldukça kuvvetli bir kanaat hasıl olması yeterli bir şart olduğundan, mahkemenin iki tarafı dinleyip dinlememekte serbest bırakılması uygundur. Mahkemenin bu serbestlik hakkını alacaklı tarafından arz edilen delillerin mahiyetine ve halin icabına göre kullanılması lazım geleceğini söylemeye hacet yoktur”(İİK' nun 257. Madde Gerekçesi) Bu açıklamalara göre ihtiyatı haciz “Alacaklının, bir para alacağının zamanında ödenmesini güvence (garanti) altına almak için, mahkeme kararı ile, borçlunun mallarına önceden geçici olarak el konul- ması”dır. rekmektedir. Amaç bakımından ihtiyati tedbir, aynı uyuşmazlık konusu olan taşınır veya taşınmaz malların devrinin önlenmesi, dava sonuna kadar aynen muhafaza edilmesi veya bir tehlike yahut zararın önlenmesi amacıyla HMK' nun 389 vd. maddelerinde öngörülen durumlarda baş vurulan bir yol olduğu halde, ihtiyati haciz, bir alacağın tahsilini temine sağlayan bir vasıtadır. İhtiyati hacizde, ihtiyaten haczedilen mal ve haklar, alacaklının açtığı veya yaptığı veya açmayı yahut yapmayı düşündüğü dava veya icra takibinin konusu değildir. Halbuki ihtiyati tedbirde, hakkında tedbir kararı alınan şey, esasen asıl davanın konusudur. Konuları bakımından ihtiyati haciz sadece taşınır ve taşınmaz mallarla alacak ve hak- lara ilişkin olabildiği halde, ihtiyati tedbirin konusu daha geniştir. Gerçekten ihtiyati hacze konu teşkil eden şeyler dışında bir şeyin yapılması veya yapılmamasına dair fiil ve hareketler ile bir şeyin teslimi veya bir paranın ödenmesi veya ödenmemesi gibi yükümlülükler de ihtiyati tedbirin konusu teşkil ederler. Sonuçları bakımından, ihtiyati haciz kararından sonra alacaklı borçlu hakkında mutlaka dava açmaya mecbur olmayıp icra takibinde de bulunabildiği halde (İİK mad. 264) ihtiyati tedbir kararı alan kimse mutlaka süresi içinde dava açmak zorundadır. İstihkak davaları bakımından da ihtiyati haciz ile ihtiyati tedbir farklılık arzeder. İhti- yaten haczedilen şeyler hakkında açılan istihkak davalarına İİK' nun 96 vd. hükümlerine göre İcra Mahkemelerince (İ.İ.K.Geçici 6.Madde) bakıldığı halde, ihtiyati tedbir kararına konu teşkil eden şeyler hakkında istihkak iddiaları genel hükümlere göre genel görevli mahkemelerde incelenir. İhtiyati hacizde alacaklı borçlunun malların önceden geçici olarak el konulduğundan ihtiyati haciz kesin (icrai) hacze çevrilip, takip kesinleşmeden, alacaklı ihtiyaten haczedilen malların satılmasını ve bedelinin kendisine ödenmesini isteyemez. Alacaklının ihtiyati haciz koydurduğu mallar üzerinde bir öncelik (rüçhan) hakkı yoktur. Bu mallar, kendisinden sonra başka alacaklılar tarafından haciz ettirilebilir ve borçlu iflas ederse iflas masasına girer. (Talih Uyar İcra Hukukunda Haciz) Geçiçi hukuki koruma yargılamasını asıl hukuki koruma yargılamasından ayıran özelliklerden biri ispat ölçüsü noktasındadır. HMK'nın ihtiyati tedbirle ilgili 390. maddesinin gerek- çesinde geçici hukuki korumalarda ispat hususu üzerinde durulmuştur.“ Kanun da açıkça öngörül- memişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada ( normal bir yargılamada yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır. Çünkü, hakim, mevcut ispat ve delil kuralları çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanaate varmadan o vakıayı doğru kabul edemez. Örneğin, bir alacak davasında taraflardan biri bir sözleşmenin varlığına dayanıyorsa hakim bu sözleşmenin varlığı konusunda ( mevcut ispat yükü ve delil kuralları çerçevesinde) tam bir kanaate sahip olmalıdır. Yani, zayıf veya kuvvetli bir ihtimal, karar vermek için yeterli değildir. Sözleşmenin varlığı konusunda tam kanaat uyanmazsa o zaman ispat yükü kendisine düşen tarafın aleyhine bir karar verilmesi gerekir. Ancak kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hakime, bu durumu belirterek, ispat olgusunu düşürme imkanı vermiştir. Bu düşü- rülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Doktrinde bu yön karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsü olarak ifade edilmektedir. Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf iddiasını mahkeme önüne ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir iddiadan ibarettir. İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü üzerine düşen tarafın bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü çerçe- vesinde ispat etmesi gerekir. Tam ispatın arandığı durumlardan bu ölçü tereddütsüz ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumunda ise hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez. Bu sebepledir ki, genelde geçici hukuki korumalara, özel de ihtiyati tedbire ve ihtiyati hacze karar verilirken haksız olma ihtimalide dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür. Geçici hukuki koru- malarda, bazen karşı tarafın dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması gibi sebeplerle yaklaşık ispat yeterli görülmüştür. Bu çerçevede aslında ispat ölçüsü bakımından bir yenilik getirilmemekle birlikte, “Yaklaşık ispat” kavramı kullanılarak doktrinde kabul gören ifade tasarıya alınmış, ayrıca burada hem tam ispatın aranmadığı belirtilmiş hem de basit bir iddianın yeterli olmadığı vurgulanmak istenmiştir.(HMK'nın 390. Madde Gerekçesi) İİK'nun 257/1 maddesinde rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcu nedeniyle ihtiyati haciz istenebileceği açıklanmış iken,2. bentte vadesi gelmemiş borçtan dolayı hangi hallerde ihtiyati haciz istenebileceği açıklanmıştır. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, somut olay ele alındığında, davacı tarafın davalı adına görünen hissenin bir kısmının kendisine ait olduğundan bahisle bu hissenin iptali ile kendi adına tescilini, bu talep yerinde görülmediği takdirde hisse bedelini , ayrıca kar payını talep ettiği, ancak iddia ve savunmaların yargılamaya muhtaç olduğu, davanın henüz ön inceleme aşama- sında bulunduğu, tüm delillerin toplanmadığı, dosyada mevcut delillere göre ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talebine esas "yaklaşık ispat " koşulunun yerine getirilmediği sonucuna varılmakla davacı tara- fın ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin bu aşamada reddinde usul ve yasaya aykırılık tespit edilmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 md gereğince reddine karar vermek gerekmiştir.
K A R A R: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine, Alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, İstinaf yargılama giderlerinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, İstinaf sebebiyle yatırılan gider avansı bakiyesi varsa karar kesin olmakla istinaf edene ilk derece mahkemesince iadesine, Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-f maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 07/06/2022