MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, izin ücreti, ücret alacağı, asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalı işverene ait işyerinde, 27.11.2000- 26.03.2009 tarihleri arasındaki dönemde “... Şube Yöneticisi” olarak çalıştığını, ortada haklı bir neden olmadığı halde iş sözleşmesinin feshedildiğini, davalı işverenliğin feshinden önce askerlik görevi nedeniyle iş sözleşmesini feshettiğini ili sürek, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı, 2009 yılı Mart Ayına ilişkin ücret ve asgari geçim indirimi alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren, davacı işçinin Finansal Danışman olarak çalışmaya başladığını ve daha sonra ... Şube Müdürü olduğunu; davacı işçinin, tüm çalışma dönemi boyunca, hayat sigortası poliçesi ve bireysel emeklilik ürünleri satışı işinde çalıştığını; son aylık brüt ücretinin 4.951.80 TL olduğunu; yaptığı satışlara bağlı olarak, değişik tutarlarda komisyon / satış primi ödendiğini; ... Şubesinin 2008 Yılı satışları üzerinde yapılan denetim ve incelemeler neticesinde, davacı dahil şube çalışanlarının çoğunluğu tarafından yapılan yüksek katkı paylı satışların, sistemde mevcut hayat sigortası poliçesi bulunan müşterilerin iştira (poliçeyi sonlandırma) ve ikraz (poliçeden borç çekme) hakkını kullanarak elde ettikleri birikimlerin kısa bir süre sonra kişinin eşine, çocuklarına veya herhangi bir akrabasına yeni sözleşme yaparak değerlendirilme şeklinde olduğunu ve bu tür satışların sıklıkla yapıldığının tespit edildiğini; bu tür satışların, müşteriyi ve davalı işvereni zarara uğratırken, satış yapan personelin komisyon kazanmasına sebep olduğunu; davalı işverene ait işyerlerinde, mevcut hayat sigortasını ve bireysel emeklilik planını iptal, ikraz, tenzil ve / veya iştira eden müşteriye, bu işlemden önce veya sonra 3 aylık süre içerisinde yeni bir poliçe satılmasının kural olarak yasaklandığını; bu kurala aykırı hareket edilmesi durumunda ise, yeni satın alınan poliçe için müşteriden giriş aidatı kesildiğini, emeklilik süresinin sıfırlandığını ve müşteriye % 15 stopaj yükü yüklendiğini, bu nedenle müşterinin bir zarara uğradığını; 2007 ve 2008 Yıllarında, yapılan bu tür satışların, çalışanların komisyon hesaplamalarında dikkate alınmayacağının duyurulduğunu; ... Şube çalışanlarının ise, yukarıda belirtilen işyeri kuralını dolanmak amacıyla, müşteriye, hayat sigortası poliçesini ikraz ve / veya iştira ettirerek, bu poliçedeki birikimleri ile müşterinin kendi adına değil fakat müşterinin eşi, çocukları veya aynı soy ismini taşıyan yakın akrabalarına yeni poliçe satın alarak değerlendirmeye teşvik ettiklerini; davacı işçinin yapmış olduğu bu savunma ile hatalı hareket ettiğini kabul ettiğini, iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanunun 25/ II- e maddesi kapsamında feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davacı işçinin iş sözleşmesinin fesih nedenine ilişkin olarak somut bir olayın da ortaya konulmadığı, bu konuda uygulamada ortaya çıkan genel durum ve müşteri tercihleri ortaya konulduğu, dinlenen davalı taraf şahitlerinin beyanlarından da davacı işçinin konuya ilişkin somut bir eylem, davranış veya tutumundan bahsedilmediğini, dinlenen davacı taraf şahitlerinin beyanlarından ise bu durumun müşteri tercihlerinden ortaya çıktığı, davalı işverenin bu konuda üzerine düşen ispat yükümlülüğünü yerine getiremediği gibi, ... Askerlik Şubesi Başkanlığı"nın dava dosyasına ibraz edilen 03.07.2007 tarihli yazısı ve buna ekli diğer yazılardan, davacı işçinin bakaya durumuna düştüğü ve askerlik görevi nedeniyle arandığının anlaşıldığı, bu durumun aksini gösteren bir delilin de dava dosyasına ibraz edilmediği, davacı işçinin dava konusu iş sözleşmesini askerlik görevi nedeniyle feshettiği ve kıdem tazminatı almaya hak kazandığı, gerekçesiyle kıdem tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmiştir.
Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.
Davacı işçinin ... şube yöneticisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesi hükmü gereği işveren prosedürleri ile yönerge ve talimatlarına uymayı kabul ettiği, işverence 27.12.2007 tarihinde tüm birimlere yapılan duyuru ile sigorta işlemlerinde iştira ve ikrazların artması sebebiyle müşteri şikayetine yol açma riski olan bu tür işlemlerin ekli prosedüre göre son derece hassasiyetle yapılması gerektiği açıklanmış, aksine uygulama halinde iş sözleşmesinin feshi yoluna gidileceği bildirilmiştir. Ekli prosedürde ise poliçesi mevcut olan bir müşteri yeniden poliçe düzenlemek isterse, finansal danışmanın form doldurarak Bölge/Uydu şube yöneticisine vermesi gerektiği, şube yöneticisinin müşteriyi telefonla arayarak satış sebeplerini sorgulayarak görüşlerini forma yazması gerektiği, satışa onay veriyorsa formu bağlı olduğu Grup yöneticisine ulaştırması ve gurup yöneticisinin yeni satışa onay vermesi halinde yeni satışın yapılabileceği düzenlenmiştir.
Dosya içinde yer alan 23.03.2009 tarihli inceleme raporunda davacının şube yöneticisi olarak görev yaptığı birimde 2008 yılı içinde çok sayıda poliçe iptali ve ardından kısa süre içinde müşterinin bir yakını adına yeniden sigorta işlemi yapıldığı, bu yolla müşterinin ... başlangıcı tarihi yönünden hakları elinden alındığı gibi, yeni satışa bağlı prime hak kazanıldığı ve işverenin zarara uğratıldığı açıklanmıştır. Sözü edilen inceleme raporunda çok sayıda poliçe sahibinin poliçelerini iptal ettikleri ve bu defa bir yakınları üzerinden yeniden poliçe yapıldığı çizelge ile belirlenmiştir.
Davacı işçi konuyla ilgili savunma dilekçesinde, prosedüre uymayan satışların tespit edildiğini, Nisan ayından sonraki süreç içinde gruba bu tür satışların yapılmaması gerektiğinin aktarıldığını, satışların tamamının danışman yönlendirmesi sonucu olmadığını ancak yine de işlemin hatalı olduğunu, gerekli tüm önlemlerin alınacağını açıklamıştır.
Davacı tanıkları, müşterilerin talepleri uyarınca birikimli hayat sigortasında bireysel emeklilik sistemine geçişlerin yapıldığını ve bu geçişlerin genel merkezin onayı ile gerçekleştiğini belirtmişlerdir. Ancak poliçe iptalinin ardından yeni poliçenin müşteri yerine bir yakını adına yapılmış olmasının nedenleri tanıklarca açıklanmış değildir.
Davalı tanıkları ise şirket kuralları aksine hayat sigortalarında iştira ettirerek müşteri adına satış yasak olduğu için akrabası üzerine poliçe düzenlendiği ve hem müşteri hem de şirket mağdur edildiği için iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini ifade etmişlerdir.
Dosyadaki delil durumuna göre davalı işveren iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini kanıtlamıştır. Özellikle inceleme raporu, davacının savunma yazısı içeriğine göre davacının yönetici olarak görev yaptığı şubede, müşteri ve şirket aleyhine bir uygulamaya göz yumduğu ve bu yolla haksız prim elde edilmesine imkan sağlandığı açıktır.
Davacının disiplin kurulunca fesih yönünde karar çıktığı gün, askerlik sebebiyle işyerinden ayrıldığını bildirmiş olması iyiniyetli bir davranış değildir. Dosya içinde yer alan askerlik şubesi yazılarından davacının uzun süredir bakaya durumda olduğu anlaşılmaktadır. İşverene verdiği savunma yazısında da benzer durumların bir daha yaşanmayacağı ve tüm önlemleri alarak şubeyi lider konuma getireceği belirtilmiş ancak hemen sonra işveren feshini etkisiz kılmak için askerlik sebebiyle ayrıldığı açıklanmıştır. Davacının sözü edilen davranışı hukuken korunmamalıdır. Davacı işverence 27.03.2009 tarihinde yapılan fesih haklı nedene dayanmakla kıdem tazminatı isteğinin reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.07.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
Yapılan yargıların sonunda, yerel mahkemece toplanan deliller ayrıntılı olarak irdelenip tartışılmıştır. Mahkemenin vardığı sonuç dosya kapsamına uygun bulunmaktadır.
Davacı işçinin somut olayda askerlik nedeniyle fesih hakkını kullanmasının iyiniyetle bağdaşmadığı düşüncesi isabetli değildir. Aksi takdirde aynı görüşün, evlenen kadın işçinin evlilik nedeniyle fesih hakkını kullanması durumunda ya da yaşlılık aylığı bağlanmasını hakeden işçinin emeklilik nedeniyle iş akdini haklı olarak feshetmemesi halinde de ileri sürülmesi gündeme gelecektir ki, bu durum işveren karşısında korumasız olan işçinin yasayla kendisine tanınan hakları kullanamayacak duruma düşmesine yol açabilecektir.
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunun 2.maddesindeki “dürüst davranma” ilkesinin temel espirisi hakkın kullanımında başkasının zararının gözetilmesinin önlenmesine ilişkin olup, yürürlükten kaldırılan Türk Kanunu Medenisinin 2.maddesinin 2.fıkrasında bu husus “bir hakkın sırf gayrı ısrar eden suistimalini kanun himaye etmez” şeklinde bunu ifade edilmekte idi. Yeni düzenlemedeki “bir hakkın açıkça kötüye kullananılmasını hukuk düzeni korumaz” şeklindeki anlatım, önceki hüküm gibi açık olmasa da, yukarıda değinildiği üzere esas olarak hakkın başkasına zarara uğratmak amacıyla kullanılmasını engellemek düşüncesinden kaynaklanmaktadır.
Somut olayımızda, davacı işçimize atfedilen olayların sübutu halinde dahi, işçinin amacı işverene zarar vermek olmayıp kendi menfaatini korumaya yöneliktir. Yüksek daire uygulamalarında, işçinin ücretinin birkaç gün gecikmeyle ödenmesi durumunda dahi işçi feshinin, hakkın suistimali olarak kabul etmez iken işverenin fesih tehdidi ve baskısı altındaki işçinin kıdem tazminatını garanti altına almak amacıyla yaptığı feshi kötü niyetli davranış olarak kabul etmenin doğru olmadığı kanaatindeyim.
Açıklanan nedenlerle, usül ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme kararının onanması düşüncesiyle, çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 10.07.2013