Danıştay 13. Daire 2021/3709 Esas 2021/3262 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3709
Karar No:2021/3262

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Petrol Turizm İşletmecilik Gıda Tekstil Konfeksiyon Pazarlama İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ego Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı'nca gerçekleştirilen "Kızılay Metro-Ankaray Ortak İstasyonundaki 333,5m²lik alanda muhtelif alanlarında bulunan taşınmazların tamamının bir bütün olarak ihale edilerek 10 (on) yıl süreyle kiraya verilmesi işi" ihalesine katılarak ihale uhdesinde kalan davacı şirketin, süresi içerisinde sözleşme imzalamadığından bahisle 13.500,00-TL tutarındaki geçici teminat bedelinin irat kaydedilmesine ilişkin ...tarih ve E....sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu uyuşmazlığın temelini, dünyada ve ülkemizde insan ve toplum sağlığını çok ciddi bir şekilde tehdit eden, can kayıplarına neden olan COVİD-19 salgını ve bu salgının yarattığı sonuçların, söz konusu ihaleye olan etkisinin oluşturduğu ve dolayısıyla dava konusu uyuşmazlığın bu gerekçe ile birlikte ele alınarak hukuki değerlendirilmeye tabi tutulması gerektiği, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nda ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda, mücbir sebeplerin neler olduğu yönünde bir açıklama ve tanım yapılmamakla birlikte bu yöndeki bir tanımlama ve açıklamaya, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmesi Kanunu'nun 10. maddesinde yer verilerek ve bu maddenin (c) bendinde "Genel Salgın Hastalık" hali, mücbir sebep halleri arasında yer aldığı, 2020/5 sayılı "COVID-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi" konulu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nde ise; söz konusu salgının olumsuz etkilerinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelere yansımasının önlenmesine yönelik bazı önlem ve tedbirlerin ilgili idareler tarafından uygulanmasının öngörüldüğü ve böylece COVID-19 salgını kaynaklı olumsuz etkilerin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ticari faaliyetlerine yansımasının giderilmesinin amaçlandığı, davacının yükleniminde kalan söz konusu ihale için, sözleşme imzalanmamasının nedeni olarak ileri sürülen COVID-19 salgınının, uyuşmazlık tarihi itibariyle de ilgili mevzuat hükümlerinde yer alan düzenlemeler gereğince mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve dolayısıyla bu sebepten dolayı da davacıya atfedilecek ve davacıdan kaynaklı hukuki bir sorumluluğun mevcut olmadığı, genel salgın hastalık durumunun davacı tarafından öngörülmesinin de mümkün olamayacağı, bu durumda, dünyada ve ülkemizde yaşanan COVID-19 salgının tüm toplum ve insan sağlığına olan ciddi olumsuz etkilerinin ticari hayata da yansıdığı, dolayısıyla bu durumun mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve davacı şirketin durumunun da bu kapsamda değerlendirilerek işlem tesis edilmesi gerekirken, tüm bu hususlar değerlendirmeye alınmaksızın davacı şirketin süresi içerisinde sözleşme imzalamaması nedeniyle 13.500,00-TL tutarındaki geçici teminatın irat kaydedilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihaleleri kapsadığı, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında yapılan ihaleleri kapsamadığı, bu itibarla davacının sözleşmeyi imzalamaması nedeniyle ihaleye ait şartname hükümlerini yerine getirmediği, bu sebeple geçici teminatının irat kaydedildiği, tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Covid-19 salgınının mücbir sebep olduğu, söz konusu salgın hastalığın sözleşme engeli olarak kabul edilmesi gerektiği, 2020/5 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile Covid-19 pandemisinin mücbir sebep hâli olarak kabul edilmesi gerektiğinin ortaya konulduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Ego Genel Müdürlüğü Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı'nca 25/02/2020 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35. maddesinin (a) fıkrası uyarınca kapalı teklif usulü ile gerçekleştirilen "Kızılay Metro - Ankaray Ortak İstasyonundaki 333,5 m2'lik alanda muhtelif alanlarında bulunan taşınmazların tamamının bir bütün olarak ihale edilerek 10 (on) yıl süreyle sözleşme ile kiraya verilmesi işi" ihalesinin davacı şirket üzerinde kalması üzerine anılan işin sözleşmeye bağlanması (imzalanması) amacıyla, davalı idarenin ...tarihli ve E....sayılı "Sözleşmeye Davet" konulu yazısıyla davacı şirkete bildirimde bulunulduğu, anılan davetin tebliği sonrasında, davacı şirket tarafından 17/03/2020 tarihli dilekçeyle, Dünya Sağlık Örgütü tarafından tüm dünyada (COVID-19) nedeniyle pandemi (salgın) ilan edildiği, bu kapsamda olmak üzere ülkemizde sokağa çıkma yasağı da dahil olmak üzere bir dizi yaptırım ve önlemlerin uygulamaya konulduğu, kiralanan yerin de metro istasyonu içerisinde kapalı bir ortamda yer aldığı ve bu nedenle de salgın yönünden bu tür yerlerin çok riskli alanlar olduğu, burada başlatılacak olan ticari faaliyetin mağduriyetlerine yol açacağı, yaşanan bu olağanüstü durumun mücbir sebep olarak kabul edilmesi talebinde bulunulduğu, davalı idarece 18/03/2020 tarihli cevabi yazıyla, ihale sonucu yasal süresi içerisinde sözleşmenin imzalanması gerektiğinin davacı şirkete bildirildiği, bunun üzerine davacı şirket tarafından 23/03/2020 tarihli dilekçeyle, sözleşme imzalamayacağı belirtilerek uhdesinde kalan ihalenin iptal edilmesi ve 13.500,00-TL tutarındaki geçici teminatın tarafına iadesinin talep edildiği, davalı idarece talebin uygun bulunmadığı ve 13.500,00-TL tutarındaki geçici teminatın irat kaydedilmesine karar verildiği ve bu işlemin iptali istemiyle de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun'da yazılı hükümlere göre yürütüleceği kurala bağlanmış; 4. maddesinde, "İhale: Bu Kanun'da yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemler" olarak tanımlanmıştır. "Sözleşme yapılmasında müteahhit veya müşterinin görev ve sorumluluğu" başlıklı 57. maddesinde, "Sözleşme yapılması gerekli olan hallerde müteahhit veya müşteri 31 inci maddeye göre onaylanan ihale kararının veya Maliye Bakanlığının vizesi gereken hallerde bu vizenin yapıldığının bildirilmesini izleyen günden itibaren 15 gün içinde geçici teminatı kesin teminata çevirerek noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi, idareye vermek zorundadır. Satışlara ilişkin ihalelerde müşterinin aynı süre içinde ihale bedelini ve müşteriye ait bulunan vergi, resim ve harçları yatırması, diğer giderleri ödemesi gerekir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale bozulur ve varsa geçici teminat gelir kaydedilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık Koronavirüs (Covid-19) salgın hastalığının 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında yapılan kiralama ihalesine yönelik olarak “mücbir sebep” olarak kabul edilip edilemeyeceğine ilişkindir.
Mücbir sebep, teori ve uygulamada genel olarak “borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun ya da borcun ihlâline, kaçınılmaz ve mutlak şekilde neden olan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olay” olarak tanımlanmaktadır. Bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için zorunlu veya zorlayıcı bir olay gerçekleşmiş olmalıdır. Bu olay, doğal, sosyal ve hukukî bir olay olabilir, insana bağlı
bir davranış da olabilir. Deprem, kasırga bunlardan birincisine örnek verilebilirken, savaş, darbe gibi olaylar ikincisine örnek olabilir. Bundan başka, mücbir sebep, borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında kalan hârici bir olay olmalıdır. Diğer bir ifade ile, zarar veren olay ile, olayın meydana geldiği işletme arasında bir bağlantı olmamalıdır. Bundan başka mücbir sebep kaçınılmaz bir olay olmalıdır. Kaçınılmazlık kavramı aynı zamanda önlenemezlik kavramını da içerir. Mücbir sebebin diğer bir unsuru öngörülemezlik olarak karşımıza çıkmaktadır. Önceden öngörülemeyen husus, olayın doğuracağı sonuçlar olarak algılanmalıdır. Mücbir sebep ile normun veya sözleşmenin ihlâli arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır. Mücbir sebep illiyet bağını keser, borçluyu sorumluluktan kurtarır. Bundan dolayıdır ki, mücbir sebeplerle sözleşmeye aykırı davranan borçlu, bu aykırılığın olumsuz sonuçlarından sorumlu tutulamaz. Kural olarak mücbir sebep sorumlu kişinin kusurunu ortadan kaldırır, zira kusur kavramı ile mücbir sebebin üç unsuru, haricilik, öngörülmezlik ve kaçınılmazlık bağdaşmaz. Mücbir sebep sonucunda borçlu kusuru olmadan sözleşmeye aykırı davranabilir, edimi hiç ifa edemeyebilir (imkânsızlık), zamanında ifa edemeyebilir, yani temerrüde düşebilir veya gereği gibi ifa edemeyebilir. Bu durumları kısaca ele alacak olursak karşımıza şöyle bir görünüm çıkar: Borcun ifası sonradan borçlunun kusuru olmadan imkânsız hale gelirse, borcun aynen ifa yükümü sona erer. Mücbir sebep, borçlunun davranışı ile zarar arasındaki illiyet bağını keseceğinden, alacaklı, temerrüt nedeniyle uğradığı zararların giderilmesini isteyemeyecektir. (EREN, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Ankara, 2018, 582; OĞUZMAN, Kemal/ÖZ, Turgut: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. I, İstanbul, 1995, 418; TEKİNAY, S.S./AKMAN, S./BURCUOĞLU, H./ALTOP, A.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1993)
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 22/01/2002 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olup "Uygulanmayacak hükümler" başlıklı 68/a maddesinde, "Bu Kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 08/09/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanmaz." kuralına yer verilmiştir. Dava konusu "kiralama ihalesi" ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uyarınca yapılmış olup bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dolayısıyla "harcama" yapılmasını gerektirmeyen "gelir getirici" nitelikte bulunan "kiralama" ihalesi için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğinden kamunun "harcama" gerektiren ihalelerinin tâbi olduğu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinin dava konusu ihalede uygulanamayacağı, 2020/5 sayılı ve ''COVID-19 Salgınının İhale Sözleşmelerine Etkisi'' konulu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi'nin de; 4734 sayılı Kanun (istisnaları dahil) kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmeleri kapsadığı ve 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yapılan ihale ve sözleşmelere ilişkin bir düzenleme içermediği açıktır.
Belirtilen düzenlemelerden bağımsız olarak koronavirüs salgınının uyuşmazlık konusu ihale açısından bir mücbir sebep teşkil edip etmediğin değerlendirilmesine gelince;
Koronavirüs salgınının toplum sağlığı ve kamu düzeni açısından oluşturduğu riski yönetme, sosyal izolasyonu temin, fiziki mesafeyi koruma ve hastalığın yayılım hızını kontrol altında tutma amacıyla, zaman zaman İçişleri Bakanlığı tarafından salgın ile mücadele kapsamında kısıtlama ve tedbir genelgeleri ile ülke genelinde, hafta sonları, belli bir zaman aralığını kapsayacak şekilde sokağa çıkma kısıtlaması uygulanmış, sokağa çıkma kısıtlaması süresince üretim, imalat, tedarik ve lojistik zincirlerinin aksamaması, sağlık, tarım ve orman faaliyetlerinin sürekliliğini sağlamak amacıyla belirlenen yerler ve kişiler kısıtlamadan muaf tutulmuştur. Aynı saatler arasında ekmek üretiminin yapıldığı fırın ve/veya unlu mamul ruhsatlı iş yerleri ile market, bakkal, manav, kasap, kuruyemişçiler ve online sipariş firmaları evlere/adrese servis şeklinde de satış yapabilmişler, lokanta ve restoran tarzı işyerleri, paket servis şeklinde hizmet sunmak üzere açık kalmış, bu anlamda salgın tedbirleri kapsamında tümüyle, istisnasız ve tüm zamanları kapsayan bir sokağa çıkma yasağı uygulanmamış, toplu ulaşım hizmetleri devam etmiştir.
Bu durumda, davacının kiraladığı büfelerin Ankara'da toplu ulaşımın sağlandığı "Kızılay Metro - Ankaray" ortak istasyonlarında bulunduğu, söz konusu salgının hâlen devam ettiği, kiralama süresinin 10 yıl olduğu dikkate alındığında, davacının kira sözleşmesini imzalamamasını haklı kılan, kendisini sorumluluktan kurtaran haklı ve mücbir bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen nedenlerle, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Toplam ...-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ....-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan ....-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 11/10/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.