Danıştay 13. Daire 2021/1192 Esas 2021/3264 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/1192
Karar No:2021/3264

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1. ... Turizm Taşımacılık Otomotiv İnşaat Tekstil Sanayi Ticaret Ltd. Şti.
2- ...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Bakanlığı
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Silvan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'nce 25/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Taşımalı Ortaöğretim Araç Hizmeti Alımı" ihalesine istinaden davacıların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca 2 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 13/11/2019 tarih ve 30947 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; uyuşmazlıkta; iş ortaklığı adına davacı şirketin pilot ortak, ...'in ise özel ortak olarak Silvan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen ihaleye teklif sunduğu, ihale komisyonunca yapılan inceleme neticesinde, pilot ortak olan davacı şirketin birim fiyat teklif mektubunda, birim fiyat cetvelinde, iş ortaklığı beyannamesinde yer alan imzalar ile imza sirkülerinde yer alan şirket temsilcisinin imzaları arasında bir örtüşmenin olmadığının ve imzaların taklit olduğunun anlaşıldığı, ayrıca teklif cetvelindeki bir sayfada özel ortak olan ...'in hem kendi yerine hem de pilot ortağın yerine imza attığının tespit edildiği, ihale komisyonunca 16/08/2019 tarihinde düzenlenen tutanakta, "...ihale komisyon kararının firmalara tebliğinden sonra firma yetkilileri tarafından defalarca komisyon üyeleri aranılarak rahatsız edilmiş, iş ve işlemleri aksatılmaya çalışılmış ve ihale komisyonumuz sözlü olarak tehdit edilmiştir. Ayrıca ilgili firma tarafından 17/07/2019 tarihinde Silvan Cumhuriyet Başsavcılığı'na şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve şu ifadeler kullanılmıştır: İhaleden elenmemize gerekçe gösterilen teklif cetvelinin ekte sunulan son sayfasında her iki kaşede yer alan imza da benim değildir. İhaleden elenmemizi sağlamak için son sayfa değiştirilmiş ve hem kaşe hem de imza taklit edilerek yeni bir evrak tanzim edilmiştir. Yani evrakta sahtecilik yapılarak elenmemiz sağlanmıştır. Teklif dosyasının aslı istenip imza karşılaştırılması yapıldığında her iki imzanın da bana ait olmadığı ortaya çıkacaktır. Söz konusu ihale komisyonunun bilgisi dahilinde yapıldığı ifade edilmiştir. Buna ilişkin olarak; ilgili firma tarafından Kurumumuz zan altında bırakılmış, tehdit ifadeleri kullanılmıştır. Kişi itibarının zedelenmesi, devlet memuruna iftira atılması ve evrakta sahtecilik yapılmış olmasından dolayı idaremiz tarafından savcılıktan da gelecek karara binaen ve 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (a) ve (c) bentlerine göre işlem yapılması uygun görülmüş olup, iş bu tutanak tarafımızca imza altına alınmıştır." açıklamalarının yer aldığı, Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nün 05/09/2019 tarihli uzmanlık raporunda; "...tetkik konusu belgelerin son sayfasında bulunan ... Turizm Taşımacılık Otomotiv İnş. Teks. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde atılı imza ile ...'in mukayese imzaları arasında benzerlikler müşahede edilmiş, anılan imzanın ... elinden çıktığı yönünde kanaat hasıl olduğu..." yönünde görüş belirtildiği, özel ortak olan ... tarafından Silvan Cumhuriyet Başsavcılığı'na yapılan suç duyurusu neticesinde ...Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ...tarih, Soruşturma No:...ve K:...sayılı kararı ile "Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde müşteki ...'in suç isnatlarının asılsız olduğu, teklif cetvelinin son sayfasında bulunan kaşeler üzerindeki imzaların kendi el ürünü olduğunun uzmanlık raporuyla ortaya çıktığı, bu hâliyle belgede sahtecilik suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, ortada takibi gerekir herhangi bir suç, suçlu veya suç unsuru bulunmadığı" gerekçesiyle kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği; bu durumda, özel ortağın pilot ortak yerine imza attığının uzman raporuyla sabit olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (a) ve (c) bentleri doğrultusunda davacıların 2 yıl süreyle kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdarî Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, idareye sunulan teklifin, birim fiyat teklif cetvelinin, birim fiyat teklif mektubunun ve iş ortaklığı beyannamesinin içeriğinde herhangi bir değişiklik olmadığı, salt özel ortağın kendi adlarına da hareket etmek suretiyle imza atmış olması sebebiyle yasaklanmalarının hukuka aykırı olduğu, kendilerinin kanunda sayılan yasaklı fiillerden hiçbirini işlemedikleri, ihaleye adi ortaklık şeklinde birlikte girilen özel ortağın kendi bilgileri dışında hem kendi yerine hem de kendilerinin imza atması gereken kısma imza atmış olmakla işbu husustan münhasıran sorumlu olduğu, ...Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ...numaralı soruşturma dosyasında, şirketin somut olayda herhangi bir dahlinin olmadığının ispat edildiği, Kamu İhale Genel Tebliği uyarınca, yasaklı fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi hâlinde ortakların, iştirak bulunmaması hâlinde ise yalnızca fiil veya davranışı gerçekleştirenin hakkında yasaklama yaptırımı uygulanacağı, Kamu İhale Kurulu ve Danıştay kararlarının da bu yönde olduğu, somut olayda idari işlemin esaslı unsurlarının oluşmadığı, idarenin kişileri veya kurumları cezalandırmayı değil, hukuk düzeninin işlerliğinin sağlanmasını amaçlaması ve bu çerçevede hareket etmesinin zorunlu olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, özel ortak olan ...'in pilot ortak yerine imza attığı hususunun ...Cumhuriyet Başsavcılığının ...soruşturma numaralı dosyasında alınan uzman raporunda sabit bulunduğu, dava konusu işlemin Kanun ve Yönetmeliğin verdiği yetkiyle kamu yararı göz önünde bulundurularak tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Silvan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından ...tarihinde ...ihale kayıt numaralı "Taşımalı Ortaöğretim Araç Hizmeti Alımı" işi ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhaleye 5 istekli teklif vermiş, davacı şirket de ... Turizm Taş. Oto. İnş. Teks. San. Tic. Ltd. Şti.- ... iş ortaklığı olarak teklif verenler arasında yer almıştır.
05/07/2019 tarihli ihale komisyonu kararına ilişkin olarak düzenlenen tutanakta, pilot ortak olan davacı şirketin birim fiyat teklif mektubunda, birim fiyat cetvelinde, iş ortaklığı beyannamesinde yer alan imzalar ile imza sirkülerinde yer alan şirket temsilcisinin imzaları arasında bir örtüşmenin olmadığı ve imzaların taklit olduğu, teklif cetvelindeki bir sayfada özel ortak olan ...'in hem kendi yerine hem de pilot ortağın yerine imza attığının tespit edildiği ve pilot ortak olan davacı şirketin iş deneyim belgesinde eksiklik olduğundan bahisle iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakıldığı açıklamalarına yer verilmiştir.
Diyarbakır Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğü'nün ...tarih ve E....sayılı yazısı ile, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (a) ve (c) bentleri doğrultusunda davacıların yasaklanması teklif edilmiş, 07/11/2019 tarihli Milli Eğitim Bakanlığı onayı ile davacıların 2 yıl süreyle kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.
13/11/2019 tarih ve 30947 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan bu yasaklama kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun başlıklı 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. (...) c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. (...) Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. (...) İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." kurallarına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması hâlinde izlenecek yöntem" başlıklı 28.1.7. maddesinde, yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise, ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi hâlinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58. maddesi hükümlerinin uygulanacağı, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması hâlinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58. madde hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edilebilmesi için, öncelikle Kanun'da sayılan yasak fiil ve davranışlardan herhangi birinin ihaleye katılan ilgili tarafından gerçekleştirildiği hususunun tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerekmektedir. Ayrıca ihale sürecindeki bu yasak fiil veya davranışlara ortak girişim ortaklarının iştirak etmesi hâlinde fiile iştirak eden ortaklar hakkında da Kanun'un yasaklamaya ilişkin hükümleri uygulanacak olup, herhangi bir iştirakin tespit edilememesi hâlinde fiile iştiraki bulunmayan diğer ortak ya da ortaklar yasak fiil veya davranıştan dolayı sorumlu tutulmayacak, sadece bu fiili işleyenler yasaklama yaptırımına muhatap olacaktır. Bu bağlamda ortaklık şeklinde ihaleye katılan şirket ya da kişilerin yasak fiil veya davranışları sebebiyle ihalelerden yasaklanabilmesi noktasında tespiti yapılan yasak fiil veya davranışa diğer ortak tarafından iştirak edilip edilmediği hususunun açıkça ortaya konulması ayrıca önem arz edecektir. Diğer taraftan, eğer ortada diğer ortak tarafından bilinemeyecek veya onun haberdar olmasının mümkün olamayacağı bir yasak fiil veya davranış varsa bu durumda herhangi bir iştirak hâlinden bahsedilemeyeceği gibi bu ortak hakkında ihaleden yasaklama yaptırımı uygulanması da imkân dahilinde değildir.
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihaleye davacı şirketin iş ortaklığının pilot ortağı olarak katıldığı, sunulan teklif dosyasında yer alan belgelerde pilot ortağa ve özel ortağa ait kaşelerin ve bu kaşelerin üzerine atılmış imzaların ayrı ayrı bulunduğu, ancak birim fiyat teklif cetvelinin son sayfasında davacı şirkete ait kaşe ile özel ortağa ait kaşe üzerine aynı imzanın atıldığının anlaşıldığı, bunun üzerine tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, özel ortak tarafından bu hususta ihale komisyonu üyeleri hakkında evrakta sahtecilik iddiasıyla suç duyurusunda bulunulduğu, Diyarbakır ...Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ...numaralı soruşturma dosyasında yapılan soruşturmaya binaen Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'ne imza incelemesi yaptırıldığı, uzman tarafından hazırlanan 05/09/2019 tarihli raporda sonuç olarak, tetkik konusu belgelerin son sayfasında bulunan pilot ortak kaşesi üzerinde atılı imza ile özel ortağın mukayese imzaları arasında benzerlikler müşahade edildiği, anılan imzanın özel ortak elinden çıktığı yönünde kanaat hasıl olduğunun belirtildiği, davacı şirketin söz konusu yasak fiil ve davranışa iştirak ettiğine ilişkin dosyada herhangi bir delil yahut değerlendirmeye yer verilmediği, davacı şirketin dava konusu ihale kapsamında ilgili Kanun maddesinde sayılan ve iş ortaklığının diğer ortağı tarafından gerçekleştirildiği yönünde tespit yapılan yasak fiil veya davranışta bulunulmadığı, ayrıca idarece davacı şirketin tespiti yapılan söz konusu fiile iştirak ettiği yönünde somut bilgi ve belge de sunulmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin yasaklamaya konu fiile herhangi bir iştirakinin olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, davacı şirket tarafından yasak fiil ve davranışta bulunulduğundan bahisle davacı şirketin ve %50'den fazla hissesine sahip diğer davacının 2 (iki) yıl süreyle bütün kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ...Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 11/10/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.