Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinin feshi nedeni ile ödenen peşinatın iadesi için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dairemizin uyulan 27.04.2015 tarihli bozma ilâmında davacı iş sahibinin sözleşmenin feshinde haksız olduğu davalının kazanç kaybına uğradığına dair savunması mahsup itirazı niteliğinde olup karşı dava olarak ileri sürülmesi zorunluluğu bulunmadığı, uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 325. maddesi gereğince uzman bilirkişiden alınacak raporla yüklenicinin uğradığını ileri sürdüğü kâr kaybı hesaplattırılarak davacı alacağından mahsubu ile sonucuna göre bir karar verilmesi gereğine işaret edilmiştir.
Haksız fesih sonucu kâr kaybına uğradığını savunan ve mahsup itirazında bulunduğu kabul edilen davalı yüklenicidir. Mahsup itirazının kabulü halinde hesaplanarak kâr kaybı iş sahibinin alacağından düşüleceğinden bundan yararlanacak olan da davalı yüklenicidir. TMK"nın 6. maddesindeki genel ispat yüküne göre taraflardan her biri dayandırdığı olguların varlığını ispata yükümlü olduğu ve davalı yüklenici bunu ileri sürdüğünden kâr kaybı alacağının varlığını ispatlama yükümlülüğü davalıya ait olduğu gibi bununla ilğili delil avansını da davalı karşılamak zorundadır.
Bu durumda mahkemece kazanç kaybı - kâr kaybı savunması ile ilgili ispat külfeti davalı yükleniciye ait olduğundan bunun hesaplanması yönünden bilirkişi incelemesi için gerekli olan delil avansını yatırmak üzere davalıya 6100 sayılı HMK"nın 324/1. maddesi uyarınca kesin ve ihtarlı süre verilip yatırılmaması halinde davalı bu delile dayanmaktan vazgeçip savunmasını kanıtlayamadığından davacının ödediği bedelin iadesi ile ilgili
.

istemine yönelik itirazın iptâline karar verilmesi, yatırılması halinde önceki bozma gereğince uzman bilirkişiden alınacak raporla kâr kaybı hesaplattırılıp, fesih nedeni ile iade edilmesi gereken avanstan bu bedel mahsup edilerek sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan davanın tümden reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 11.01.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.




.