.
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, ödenmeyen iş bedeli alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı yüklenicinin 09.07.2012 tarihli teklif formu ve davalı iş sahibinin kabulü sonucu taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulmuştur. Teklif formunda sözleşmeye konu edilen lobi kenar bant avize ile lobi orta avizenin teknik özellikleri gösterilmiştir. Davalı iş sahibi davacı tarafça yapılıp monte edilen avizelerin bu özellikleri taşımadığı ve ayıplı olduğu ileri sürülerek ihbarda bulunulmuş ve iade faturası düzenlenmiştir.
Akdî ilişkinin kurulduğu tarih ile dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 474. maddesi hükmünce açık ayıplarda iş sahibi, eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa bunları uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek, 477/son maddesi hükmüne göre de gizli ayıplarda iş sahibi gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olup, ihbarda ve bildirimde bulunmazsa eseri oludğu gibi kabul etmiş sayılacaktır. Ayıpların varlığı ve süresinde ayıp ihbar ve bildiriminde bulunulması halinde iş sahibinin hakları 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun 475. maddesinde sayılmıştır.
Bu durumda mahkemece öncelikle sözleşme ve ihtilâf konusu avizelerin davalı iş sahibine hangi tarihte teslim ve monte edildiği taraflara sorulup bu konudaki delilleri de toplanarak, avize yapımı, kurulumu ve çalıştırılması konusunda uzman teknik bilirkişi marifetiyle talimat yoluyla mahallinde keşif yaptırılarak ve yapılacak keşifte sözleşme
.

konusu avizelerin elektrik bağlantıları da keşif için yaptırılarak teklif formunda yazılı olup sözleşme hükmü haline gelen teknik özellikler ve vasıflara, iş sahibinin amacına uygun ve ayıplı olup olmadığı ayıplı imâl ve monte edilip edilmediği, ayıplı ise ayıpların açık ya da gizli ayıp niteliğinden hangisine uygun olduğu ve ayıp nedeniyle iş sahibinin eserin reddi ile iş bedelinin iadesini, ücretsiz onarım hakkı ile bedelin tenzilini istemekte haklı olup olmadığı ile miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp saptanacak ayıpların niteliği ile kabul edilecek teslim tarihine göre ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı da değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davanın kabulü doğru olmamıştır.
Öte yandan itirazın iptâli davalarında İİK"nın 67/II. maddesi uyarınca icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit ve borçlunun itirazında haksız olması gerekir. Mahkemece borçlu itirazında haksız kabul edilmiş ise de, faturaya itiraz edildiğinden içeriği kesinleşmediği, alacağın varlığı ve istenebilir olduğu yapılan yargılama sonucu belirlendiğinden alacak likit değildir. Bu durumda mahkemece koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine kabulü de isabetsiz olmuştur.
Kararın belirtilen sebeplerle bozulması uygun görülmüştür.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.01.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
.