MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... Bakanlığı ve davalı ... Nak. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Yetkilisi tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı ... İl Milli Eğitim Müdürlüğüne bağlı okulda ve pansiyonda değişen alt işverenler bünyesinde 04/10/2005 - 25/06/2015 tarihleri arasında çalıştığını, çalışmasının her yıl okulların açıldığı tarihten kapandığı tarihe kadar 9-10 ay boyunca farklı alt işverenler yanında devam ettiğini,feshin haklı bir sebebe dayanmadığını ileri sürerek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... Bakanlığı vekili, ...İl Milli Eğitim Müdürlüğüne husumet yöneltilmesinin hatalı olduğunu, davacının 2008-2014 yılları arasında yılın tamamını kapsamayacak şekilde değişen şirketler bünyesinde çalıştığını, davacının çalıştığı pansiyonun Milli Eğitim Bakanlığı tarafından resmi olarak 11/06/2015 tarihinde kapatıldığını, davacının yaz döneminde pansiyonun kapanması sebebiyle çalıştırılmamasından Bakanlığın sorumlu tutulamayacağını, işyerinde 08.00-17.00 saatleri arasında çalışıldığını, okulların bayramlarda ve hafta tatillerinde kapalı olduğunu, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Nak. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ile davalı .... cevap dilekçesi sunmamıştır.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davalılardan ... Yeğen İnş. Teks Tur. San. Tic. Ltd. Şti aleyhine açılan davanın feragat nedeni ile reddine, diğer davalılar yönünden, davacının yıllık izin ücreti alacağının reddine diğer alacakların kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı, davalı ... Bakanlığı vekili ile davalı ... Nak İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Bakanlığı vekili ile davalı ...’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacının fazla çalışma ücreti ile hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerine hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Somut uyuşmazlıkta Mahkemece davacı tanıklarının anlatımına itibar edilerek düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı hüküm altına alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, davacının günlük çalışmasının başlangıcı ve bitiş saatleri, günlük ara dinlenme süresi ile haftalık çalışma süresi belirlenmemiş, bunun yerine davacının günde ortalama 2 saat, haftada 14 saat ve ayda 56 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır. Bilirkişi raporu bu şekliyle hatalı olup, davacının günlük çalışma süresi ve haftalık çalışma süresi belirlenerek buna göre fazla çalışma yapılıp yapılmadığı noktasında bir sonuca varılması gerekirken, soyut kabul ile davacının günde 2 saat çalıştığı kanaatine varılması yerinde değildir. Fazla çalışma ücretinin haftalık olarak hesaplanması gerektiğinin gözetilmemesi de bir başka hatalı yöndür.
Diğer taraftan yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları davacının her gün 06.00-19.30 saatleri arasında, hafta tatillerinde ve dini bayram günleri dışında çalıştığını beyan etmiş ise de, tanıkların davacının çalışma düzenine yönelik anlatımının yetersiz olduğu anlaşılmaktadır. Davacı ... Yüzüncü Yıl ... ortaokulunda ve pansiyonunda temizlikçi olarak çalıştığını ileri sürmüştür. Öncelikle davacının uyuşmazlık konusu dönemde okulda mı, pansiyonda mı çalıştığı, tam olarak hangi görevi ifa ettiği, kendisi ile aynı görevi yapan başka işçilerin bulunup bulunmadığı, vardiyalı çalışma düzeni olup olmadığı, çalışılan okulun veya pansiyonun kapasitesi, fiziki koşulları, öğrenci sayısı, hafta sonları ve bayramlarda açık olup olmadığı yönlerinden yeterli araştırma yapılmadan soyut tanık anlatımlarına göre sonuca gidilmesi yerinde görülmemiştir. Ayrıca imzasız da olsa dosya kapsamındaki puantaj kayıtları hakkında olumlu veya olumsuz bir diğerlendirme yapılmamış olması hatalıdır. Açıklanan sebeplerle, tanıklar yeniden dinlenerek belirtilen yönlerden araştırma yapılmalı, tanıkların davacı ile birlikte çalıştıkları süre netleştirilerek davacının çalışma düzenini bilip bilmedikleri denetlenmeli, bu araştırmanın sonucuna göre dosya kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirilerek haftalık çalışma süresi hesaplandıktan sonra davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, ayrıca hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı hususunda bir sonuca varılmalı, yapılacak hesaplamalarda davacının çalışmadığı dönemlerin dışlanması gerektiği göz ardı edilmemelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
3-Taraflar arasında son alt işverenin belirlenmesi noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece son alt işverenin davalı ... Nak. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. olduğu belirlenerek, talep edilen alacakların anılan davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Ne var ki, dosya kapsamındaki son hizmet alım sözleşmesi ... Yeğen İnş. Tks. Turizm San. Tic. Ltd. Şti. ile idare arasında olup, 31/12/2014 tarihinde sona erdiği tespit edilmektedir. Sonraki tarihli puantaj kayıtlarında ve bordrolarda ise işveren olarak ... Gıda Şirketi görünmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre de, davalı ... Nak. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından davacı adına 06/01/2015 tarihinde işe giriş bildirgesi verildiği, 05/02/2015 tarihinde ise işten ayrılış bildirgesi düzenlendiği, ancak ... Gıda Şirketine ait aynı işyerine girişinin yapıldığı görülmektedir. Davalı şirket ile dava dışı arasında aylık hizmet alımı ve hizmet işleri hakediş raporu düzenlendiği dosya kapsamından anlaşılmakta ise de, mahkemece bu yönlerden herhangi bir araştırma yapılmadığı, davacının son alt işvereni yöntemince tespit edilmeden sonuca gidildiği anlaşılmaktadırb. Yargılama sırasında gerek davalı ... Bakanlığı gerekse davalı ... Nak. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti., davacının çalıştığı işverenlere yönelik olarak birbirinden farklı savunmalar ileri sürmüştür. Hal böyle iken, öncelikle davalı Bakanlıktan uyuşmazlık konusu döneme ait tüm hizmet alım sözleşmelerinin celbi sağlandıktan sonra, tarafların itirazları ve dosya kapsamındaki tüm belgeler yeniden değerlendirilerek, son alt işverenin belirlenmesine yönelik çelişkiler giderilmeli, sonucuna göre tarafların sorumlulukları belirlenmelidir. Söz konusu eksiklikler giderilmeden işin esası hakkında karar verilmesi yerinde görülmediğinden, temyiz edilen kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
4-Kabule göre ise, davacının kıdem tazminatından son alt işverenin sorumlu olup olmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/6 maddesine göre, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Aynı Kanunun 112. maddesine 6552 sayılı Kanun"un 8. maddesi ile eklenen fıkralarda, 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu"nun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları bakımından; alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunacağı, bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmelerinin 4857 sayılı Kanun"un 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu"nun 14. maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak sureti ile ödeneceği hususları düzenlenmiştir.
Ancak 6552 sayılı Kanun"un 8. maddesi ile değişik 4857 sayılı Kanun"un 112. maddesinde kamu işverenleri arasındaki rücu işlemi düzenlenmiş olmakla birlikte, kamu asıl işvereninin alt işverenlere rücu işlemine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Somut olayda; Mahkemece herhangi bir gerekçe bildirilmeden davacının kıdem tazminatından yalnızca ...Milli Eğitim Müdürlüğünün sorumlu tutulmasına karar verilmiş ise de; 4857 sayılı Kanun"u 112. maddesindeki yeni düzenlemenin aynı Kanun"un 2/6. maddesinde düzenlenen alt işveren ve asıl işverenin işçiye karşı birlikte sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağının göz önünde bulundurulmaması hatalıdır.
Hal böyle iken, Mahkemece davalı Bakanlık ile son alt işverenin kıdem tazminatı alacağının tamamından sorumlu olduğu yönünde karar verilmesi gerekirken, kıdem tazminatından gerekçesiz olarak sadece Milli Eğitim Bakanlığının sorumlu olduğu yönünde karar verilmesi yerinde görülmemiştir.
5-...Milli Eğitim Müdürlüğünün taraf ehliyeti olmadığı halde, Milli Eğitim Bakanlığı yerine Milli Eğitim Müdürlüğüne husumet yöneltilmesi hatalı ise de, dava Milli Eğitim Bakanlığı tarafından takip edildiğinden somut olayda temsilcide yanılma bulunduğu kabul edilmelidir. Ancak, karar başlığında Milli Eğitim Bakanlığı yerine ...Milli Eğitim Müdürlüğünün taraf olarak gösterilmesi yerinde olmadığından bu husus bozma sebebi olarak kabul edilmiştir.
Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ... Nak. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti."ne iadesine, 01.07.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.