İhaleye fesat karıştırma - Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2017/2523 Esas 2018/1950 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanık..."ın adli tatil içerisinde 22/08/2014 tarihinde usulüne uygun tebliğ edilen hükmü CMUK"nın 331/4. maddesinde yer alan uzamış üç günlük süreden sonra 11/09/2014 tarihinde temyiz ettiği, eski hale getirme nedenlerinin de bulunmadığı anlaşılmakla temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 317. maddesi uyarınca, hükmolunan ceza miktarı itibariyle koşulları bulunmadığından sanık ... ve müdafiin duruşma istemlerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK"nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE, incelemenin duruşmasız ve sanık ... haricindeki sanıklar yönünden diğer temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
TCK"nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b"bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK"nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK"nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alınmadan ihaleye katılan sanıklar ... ve ..."nin suçun asli failleri kabul edilerek yazılı şekilde uygulama yapılması,
Yüklenen suçun işlenmesiyle Belediye"nin bir zarara uğramadığı kabul edildiği halde TCK"nın 235/3-b maddesi yerine 235/1. maddesinin uygulanması suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini,
Anayasa Mahkemesinin TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının değerlendirilmesi lüzumu,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ve müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15/03/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.