Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2007/3394 Esas 2007/4612 Karar Sayılı İlamı

                
MAHKEMESİ                             :Zeytinburnu 2.A.H.                
TARİHİ                                       :27.02.2006                 
NUMARASI                                :826 - 34                
         
TEMYİZ EDEN                           : H. Y. , H. E.
  Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
            1-Mirasçılık ve mirasın geçişi, miras bırakanın ölümü tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir. (4722 S.K. md.17)
  2-Mirasbırakan H. 23.02.2001 tarihinde 7 numaralı taşınmazı çocuklarından H.’e  vasiyet etmiştir. Davacılar ölüme bağlı tasarrufla yapılan bu kazandırmanın saklı paylarını zedelediğini ileri sürerek tenkise tabi tutulmasını istemişlerdir.     
          Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi  kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik)  dışı terekenin tümünün  bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı  ile, (iadeye) denkleştirmeye (743 S.K. md. 603)  ve tenkise tabi  (743 S.K. md. 461,507) olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık geçim giderleri , terekenin yazımı , mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (743 S.K. md. 454)  Miras bırakanın Türk  Medeni Kanununun 506. maddesinde belirlenen saklı paya  tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır.
  #Davalıya yapılan tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının  mümkün olup olmayacağı (743 S.K. md. 506) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
  #Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 743 Sayılı Kanunun 506.  maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir.Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan, davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı  gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli gerektiğinde  bilirkişiden de görüş alıp değerlendirilmeli  ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.