MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı ile davalı... Endüstriyel Prje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti. Avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin 24.03.2007 den bu yana davalı ...’nde işçi olarak çalıştığını, davalı hastanede... Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti üzerinden bordrolu görünen gözükse de davacı ve diğer taşeron işçiler gibi her türlü emir ve talimatları hastane personeli olan sorumlu başhekimlikten üniversite yönetiminden aldığını, ayrıca sağlık hizmetinin ekip işi olduğunu, ameliyata katılan cerrahından hemşiresine, laborantına, temizlikçisine teknik personele aşçısına kadar tüm ekibin yaptığının sağlık işi olduğunu kamusal sağlık kurumu olan hastanede işçi çalıştırmaya aracılık eden... endüstriyel proje ve uygulama tic. Ltd şti ise gerek iş taksimatında gerekse de gelir tahakkukunda belirleyici bir role sahip olmadığını beyanla davalılar arasında kurulan asıl işveren alt işverenlik ilişkisinin 4857 sayılı iş kanununun 2/6-7 uyarınca muvazaaya dayandığından davacının çalışmaya başladığı tarihten itibaren asıl işverenin işçisi olduğunun tespiti ile geçersiz nedenle yapılmış olan feshin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili; Müvekkili idare tarafından idari şartnamelere göre ihale açılmış ihale neticesinde ihaleyi kazanan... endüstriyel proje ve uygulama tic ltd şti ile sözleşme imzaladığını, sözleşmenin 22. Maddesinde yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları hususunun düzenlendiğini, müvekkili üniversite tarafından davacı ile hiçbir şekilde sözleşme yapılmadığını bu nedenle müvekkili ile davacı arasında hizmet akdi bulunmayan davacının tarafımıza açtığı iş bu davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini beyanla açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı... endüstriyel vekili davacı işçinin müvekkil şirket bünyesinde belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, bu nedenle işe iade talebinin hukuka uygun olmadığını, davacının iş akdinin davacı işçiye gönderilen fesih ihbarında da belirtildiği üzere ... üniversitesi rektörlüğü hastane müdürlüğünün 04.07.2011 tarih ve 217 sayılı talimat dolayısı ile 01.06.2011 tarihindeki olayların tekrarı ve aynı tutum ve davranışlara devam edilmesi sebebiyle feshedildiğini, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ... Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen 26.02.2010 tarihli raporda davacı dahil olmak üzere işçilerin işe alınmalarında ve işten çıkarılmalarında tek yetkilinin diğer davalı idare olduğunun tespit edildiğini bu rapora ilişkin yargılamanın ... 1. İş Mahkemesi’nin 2010/188 E. Sayılı dosyasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, davacının başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gerekeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davalı ... hakkında açılan davanın husumet nedeniyle reddine, diğer davalı yönünden davanın kabulüne ve davacının... Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti. işyerinde işe iadesine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili ile davalı... Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç
gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,
ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Davacı dava dilekçesinde her ne kadar alt işveren işçisi olarak görünse de davalı Üniversite ile davalı şirket arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığını iddia etmiştir. Yine davalı şirket vekili de cevabında işçilerin işe alınmasında ve çıkarılmalarında tek yetkilinin diğer davalı Üniversite olduğunu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ... Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen 26.02.2010 tarihli raporda da bunun tespit edildiğini, rapora karşı ... 1. İş Mahkemesi’nin 2010/188 esas sayılı dosyasında devam eden bir dava bulunduğunu belirtmiştir. Buna karşı mahkemece adı geçen yargılama dosyası getirtilip
araştırılmadan davalı Üniversite hakkında davanın reddine karar verilmiştir. Taraflar arasındaki ilişkinin muvazaalı olması durumunda davacı asıl işveren olan Üniversite’nin işçisi olarak kabul edileceğinden işe iadeden sorumlu olacak davalının da Üniversite olacağı kuşkusuzdur. Eğer davalılar arasındaki ilişki muvazaalı değilse davacının süresinde müracaata rağmen alt işveren tarafından işe başlatılmaması durumunda işe başlatmama tazminatından ve davacının süresinde alt işverene süresinde müracaatı durumunda ödenmesi gereken boşta geçen süre alacağından alt işveren şirketle birlikte asıl işveren davalı Üniversite’nin de sorumluluğu bulunmakta olup hakkında davanın reddine kararı verilmesi hatalı olacaktır. Buna göre gerekli araştırmanın yapılarak bu konunun tereddütsüz olarak ortaya konup bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.