MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, izin ücreti, genel tatil ücreti ile fazla mesai ücreti alacaklarınının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı şirkete ait...Gazetesinde muhabir olarak çalıştığını, fazla mesai yaptığını, haftalık ve yıllık ücretli izinlerini kullanmadığını, ücretlerinin de ödenmediğini, maaşının bölünerek bir kısmının telif ücreti olarak ödendiğini, iyiniyetli olarak söz konusu durumların düzeltilmesi için ihtarname gönderdiğinde düzelme olmadığını bu yüzden iş sözleşmesini haklı nedenle fesih ettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, 5953 sayılı Basın İş Kanununun 11. maddesinde fesih sebeplerinin sayıldığını, bunların dışında fesih sebebi olamayacağını, davacının yapmış olduğunu fazla mesai ücretleri ile dini ve milli bayram ücretlerinin ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının yıllık izinlerini kullanıp kullanmadığı ve fazla çalışma ile genel tatil ücreti alacaklarından yapılan indirimin oranı noktalarında toplanmaktadır.
Somut olayda,davacı yıllık izinlerini kullanmadığını ileri sürmüş ,davalı yıllık izin talep formları sunarak izinlerini kullandığını savunmuştur. Mahkemece izin kullanma kayıtları davacıya gösterilerek yıllık izin kullanıp kullanmadığı araştırılarak karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir
3. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Mahkemece bilirkişi tarafından hesaplanan fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarından %50 hakkaniyet indirimi yapılarak karar verilmesi hakkın özünü ortadan kaldıracak nitelikte olup daha uygun oranda indirim yapılması için hükmün bozulması gerekmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.07.2013 tarihinde oyçokluğuile karar verildi
KARŞI OY
Davacı, davalı yanında 5953 Sayılı Basın İş Yasasına tabi muhabir olarak çalıştığını, ücretlerinin geç ve eksik ve bölünerek bir kısmının telif ücreti adı altında ödenmesi, işyerinin sürekli olarak değiştirilmesi nedeniyle iş akdini haklı olarak feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı işveren, istifa eden gazetecinin kıdem tazminatı talep edemeyeceğini, yaptığı çalışmalar karşılığı ücretlerinin tam olarak ödendiğini, izinlerini kullandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece; davacının ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle iş akdini haklı feshettiği kabul edilerek hesaplanan kıdem tazminatı, genel tatil ve fazla çalışma ücretleri ile izin alacağı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.
Tarafların temyizi üzerine Yüksek Dairenin çoğunluk oyları ile davacı gazetecinin feshinin haklı olduğu kabul edilmiş, izin ve fazla çalışma ücreti hesabı yönünden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Olayda tartışmalı olan husus gazeteci olarak Basın İş Kanunu kapsamında çalışan davacının ücretlerinin geç veya eksik ödenmesinin haklı feshe ve buna bağlı olarak kıdem tazminatı talep etmeye imkan verip, vermediği noktasındadır.
Davacının faaliyet alanı basın ve yayıncılık olan davalı iş yerinde yaptığı, işin 5953 sayılı yasanın 1. maddesi kapsamında olduğu çekişmesizdir.
5953 Sayılı Basın İş Yasasında gerek önceki 1475 Sayılı Yasanın 16 maddesi gerekse yürürlükteki 4857 sayılı İş Yasasının 24/II-e maddesinde belirtildiği gibi ücretlerinin zamanında ödenmemesinin işçiye haklı fesih hakkı vereceği şeklinde bir düzenleme bulunmamaktadır.
5953 Sayılı Yasada ücretin zamanında ödenmemesinin neticeleri yönünden aynı yasanın 14/2. maddesinde “ Gazetecilere ücretlerini zamanında ödemeyen işverenler, bu ücretleri, her gün için %5 fazlasıyla ödemeye mecburdurlar.” şeklinde düzenlemeye yer vermiştir.
Aynı şekilde 5953 Sayılı Yasanın 11. maddesi bu kanuna göre çalışanın hangi durumda (haklı nedenle) feshi hakkı olduğunu düzenlemiştir.Buna göre “ Bir mevkutenin veche ve karekterinde gazeteci için şeref ve şöhretini veyahut umumiyetle manevi menfaatlerini ihlal edici bir vaziyet ihlal edecek şekilde bariz bir değişiklik vukuu halinde” gazeteci akdi derhal feshedip kıdem tazminatı talep edebilecektir.
Madde metninden de anlaşıldığı gibi düzenleme çok dar tutulmuştur. Yasada yer almayan ücretin geç veya eksik ödenmesi hususu, işçiye haklı fesih hakkı verip kıdem tazminatı almasına olanak tanımamaktadır. Bu konunun yasanın bir boşluğu şeklinde değerlendirilip kıyas yoluyla doldurma yoluna gidilmesi de mümkün değildir.
Yüksek Yargıtay HGK.nun 16.05.2001 gün 2001/9-417 E 2001/419 K, Yargıtay 9. H.D 28.06.2007/34521 E, 2007/ 21159 K, Yargıtay 9 HD 24.02.2003/11580 E, 2004/ 3119 K sayılı kararları da aynı görüş ve doğrultudadır.
Davacının kıdem tazminat talebinin kabulü şeklindeki yerel mahkeme kararının bu yönden de bozulması görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun bu hususa işaret etmeyen bozma yönündeki kararına katılamıyoruz. 04.07.2013