BAM Hukuk Mahkemeleri Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi 2022/73 Esas 2022/877 Karar Sayılı İlamı

T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
... HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO :
KARAR NO :

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : ... (...)
ÜYE : ... (...)
ÜYE : ... (...)
KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 22/09/2021
NUMARASI : ... Esas - ... Karar

DAVACI-KARŞI DAVALI :
...
VEKİLLERİ : Av. ...-
Av. ...-[
DAVALI-KARŞI DAVACI :
...
VEKİLİ : Av. ...-

ASIL DAVANIN KONUSU : Eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye iş bedeli alacağı
KARŞI DAVANIN KONUSU : İfaya ekli gecikme cezasının tahsili
İSTİNAF KARAR TARİHİ : 10/06/2022
G. KARAR YAZIM TARİHİ : 22/06/2022
İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davalı-karşı davacı ... tarafından asıl ve karşı davaya yönelik istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353.maddesi uyarınca dosya incelendi.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
ANA DAVADA;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında Konya İslam Kültür Sarayı izolasyon projesi için 06.05.2015 tarihinde yapılan sözleşme uyarınca, davacının Kubbe osb üstü polyurea kaplama, Kubbe altı ısı yalıtım sprey köpük, Çelik çatı üstü 10 mm sünger yapıştırma işi, Çelik çatı ısı sünger üstüne polyurea kaplama, Çelik çatı polyurea üstü RAL 1013 poliüretan Boya Uygulaması işlerini tamamladığını, davacı tarafça sözleşmedeki işler eksiksiz ve zamanında yerine getirilmiş olmasına rağmen davalının bakiye iş bedeli olan 29.000,00 TL'yi ödemediğini, bunun üzerine davalı hakkında iş bedelinin faiziyle birlikte tahsili için Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek davalının itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil ile davacı firmanın “İslam Kültür Merkezi İnşaatı” işinin çelik çatı kaplaması, ısı ve ses yalıtımı, yüzey görselinin düzeltilme kaplama işleri ve bu işlerin garanti hizmetleri verilmesine ilişkin 06/05/2015 tarihinde sözleşme imzaladıklarını, sözleşmede işin teslim tarihi 22/05/2016 tarihi olarak kararlaştırılmasına rağmen davacının işi 04/07/2015 tarihinde teslim ettiğini, eksik ve ihtirazi kayıtlı, geçici kabul ile teslim alınan işe ilişkin kesin kabulünün yapılmadığını, garanti süresi içinde sorumluluğu devam eden davacıya 3 farklı noktada su kaçağı olduğu bildirilmesine ve 48 saat içerisinde gelip, tamirat yapması gerektiği söylenmesine rağmen davacı tarafça tamirat işlerinin yapılmadığını, davalının peşinat ödemelerini gecikmeli yaptığına ilişkin iddiaların doğru olmadığını, peşinatın hangi tarihlterde ödeneceğine dair sözleşme ve eklerinde bir hüküm bulunmadığı gibi kesinlikle kabul etmemekle birlikte bir an için peşinatların gecikmeli olarak ödendiği düşünüldüğünde dahi bu hususun davacının teslim etmesi gereken işi geciktirmesine bir bahane olmadığını müvekkilinin kendisine düşen tüm yükümlülükleri bihakkın yerine getirdiğini savunarak davanın reddini ve alacağın %20 sinen aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatının davacıdan tahsilini istemiş; karşı dava dilekçesinde özetle; davalı yüklenicinin işi 22.05.2016 tarihinde teslim etmesi gerekirken, 04.07.2015 tarihinde teslim ettiğini, ayrıca teslim edilen işin ayıplı olduğunu, 04.07.2015 tarihinde geçici kabul ile teslim alına işte 3 farklı noktadan su sızıntısı başladığını, sözleşmeye göre kesin kabulden itibaren 4 yıl süreyle iş garanti eden davalının ayıbı gidermek için gelmediğini, sözleşme hükümleri uyarınca, işin geç ve ayıplı tesliminden ve ayıbın giderilmemesinde dolayı her gün için sözleşme bedelinin binde beşi oranında gecikme cezasının hesaplanarak davalının alacağından kesildiğini, ayrıca sözleşmenin 4.3.5 maddesinde meydana gelen her hangi bir gecikmeden dolayı müvekkilinin zararlarını karşılamayı davalının taahhüt ettiğini, davalı şirketin yapımını üstlendiği işin gecikmesi nedeni ile asıl iş sahibi ... Elektronik tarafından müvekkili şirkete 38.788,866 TL gecikme cezası kesildiğini ve sözleşme gereğince davalı şirketin gecikmelerden dolayı cezanın tamamı ile sorumlu olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin tüm talep ve dava hakkı mahfuz kalmak kaydı ile şimdilik 5.000,00 TL gecikme cezasının dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş; 04.05.2018 ve 15.09.2019 tarihli dilekçelerinde gecikme tazminatı talebini fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 35.929,79 TL'ye arttırmıştır.
Davacı-karşı davalı vekili karşı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili alt yüklenici şirketin dava konusu işe ilişkin üstlendiği edimleri zamanında yerine getirdiğini, müvekkilinin sözleşme tarihinden önce uygulamaya başlamış olup 06/05/2015 tarihli ... seri nolu fatura ile 1. etap işin teslimini gerçekleştirdiğini, sözleşme gereği almaşı gereken ön ödemeleri almadan üretime başladığını, davacı firmanın dava konusu sözleşmenin kendisine yüklediği ücret ödeme yükümlülüğünü hep geç veya eksik yerine getirdiğini, ödeme koşulları yerine getirilmemesine rağmen müvekkili firmanın Konya İtfaiye kâyıtlarında bulunduğu gibi tüm su testleri yapılarak 04/07/2015tarihli iş teslim tutanağı ile karşılıklı imza ile işi teslim ettiğini, iş teslim tutanağı cevap dilekçesinde belirtildiğinin aksine eksik ihtirazi kayıtlı ve geçici kabul niteliğinde olmadığını savunarak karşı davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "...Davacı vekilinin 29/03/2021 tarihli yazılı beyanı da dikkate alındığında takip öncesinde borçlunun temerrüte düşürülmediği anlaşıldığından takip öncesi faize hükmedilmemiştir. Ayrıca dosyaya kazandırılan en son alınan bilirkişi raporunda karşılıklı olarak tarafların birbirlerinden herhangi bir alacaklarının kalmadığı şeklinde bir değerlendirme yapılmışsa da, tarafların bu yönde bir taleplerinin olmadığı gibi takas def'i de yoktur. Bu nedenle bilirkişi raporunun bu kısmına itibar edilmemiştir. Yine karşı dava dilekçesinin 3. Paragrafında " davacı tarafça iş, hem geç hem de ayıplı geçici kabul ile teslim edilmiş, garanti kapsamında olmasına rağmen tamirat da yapılmamış. Bu nedenle de, müvekkil tarafından cezai hükümler uygulanmış ve davacıya yapılacak ödemelerden ceza tutarı oranındaki miktar kesilerek ödeme yapılmıştır. " şeklinde ikrarı/beyanı karşısında karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Tüm bu bilgiler ve davalı- karşı davacı vekilinin dilekçesi, TBK, TTK ve Eser Sözleşmesi bilgileri de dikkate alındığında Yüksek Yargıtay 19. H.D'nin 16/01/2017 tarih, 2016/11472; 185 sayılı kararının da aynı doğrultuda olduğu görüldüğünden Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile 29.000,00 TL üzerinden takip tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, hükmedilen 29.000,00 TL nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı karşı davacıdan alınarak, davacı-karşı davalıya verilmesine, davalı-karşı davacının, davacı-karşı davalı aleyhine açtığı karşı dava nedeniyle gecikme cezasına ilişkin davasının reddine dair mahkememizde oluşan vicdani kanaate göre aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir..." gerekçesiyle davacı-karşı davalının, davalı-karşı davacıya açtığı itirazın iptali davasının kısmen kabul kısmen reddi ile Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile 29.000,00 TL üzerinden takip tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, hükmedilen 29.000,00 TL nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalı-karşı davacıdan alınarak, davacı-karşı davalıya verilmesine, davalı-karşı davacının, davacı-karşı davalı aleyhine açtığı karşı dava nedeniyle gecikme cezasına ilişkin davasının reddine, karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı-karşı davacı vekili asıl dava ve karşı davada istinaf dilekçesinde özetle;bilirkişi raporunda her iki tarafında karşılık alacaklı olduğu tespit edildi halde, mahkemenin yanlış değerlendirme ile karşı davayı reddetmesinin doğru olmadığını, taleplerinin dava dışı iş sahibi ... Elektroniğe davalının gecikmesi yüzünden ödemiş oldukları gecikme tazminatı istemine ilişkin olduğu, sözleşmenin .4.3.5 maddesine göre davalının bu bedelden sorumlu olduğunu, ayrıca mahkemenin kabulüne göre asıl davada davacının alacağı iade edildiğine göre, karşı davada müvekkilinin alacağının ortaya çıkacağını, işi geç teslim eden davacının talepte bulunma hakkının olmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dairemizce HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde;
Asıl dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağı, karşı dava ise; ifaya ekli gecikme cezasının tahsili istemine ilişkindir.
Dava konusu olayda uyuşmazlığın çözümüne ilişkin olarak takas ve mahsup hususlarının irdelenmesi gerekecektir. Mahsup, aynı borç ilişkisi içerisindeki karşılıklı alacakların ileri sürülmesidir. Mahsup talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi mümkündür. Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır. Mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takasta ise, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Ayrıca takas edilecek alacakların muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış olduğu sözleşmeyle ortadan kaldırılmamış olması gerekir. Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Takas savunmasında bulunan taraf hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinden, her iki alacak üzerinde de etkin olur. Bu niteliği ile takas bir inşai haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def'i olmayıp, bir itirazdır. (YHGK'nın 24.05.1950 gün ve 74 E, 31 K sayılı ilamı bu yöndedir.) Örnek vermek gerekir ise, bir alacak davasında, davalı kendisinin de bir başka ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu savunuyorsa bu bir takas savunmasıdır. Buna karşın, haksız mal edinme iddiasına dayalı bir geri alma davasında, davalı indirimi gerekli bir kısım giderleri olduğunu, ya da TBK'nın 227/2. ve 475/2. maddelerinde olduğu gibi, bir indirim yapılması gereğini savunursa, yapılması gereken iş mahsuptur.
Somut olayda; ana davada; dava konusu işin ayıplı olarak teslim edildiği ve ayıp giderim bedelinin 4.000,00 TL olduğu belirlenmiş olup bu talep mahsup itirazı mahiyetinde olduğundan ve mahsup mahkemece re'sen gözetilmesi gerektiğinden mahkemece takas savunması bulunmadığına ilişkin gerekçesi yerinde değildir.
Karşı davada davalı alt yüklenici (taşeron) ile davacı yüklenici arasında yapılan sözleşmede dava dışı iş sahibinin yükleniciye uyguladığı gecikme cezalarının taşerona yansıtılacağına dair bir düzenlemeye yer verilmediği takdirde gecikme nedeniyle yüklenicinin ödemek zorunda kaldığı tazminatlar taşerondan talep edilemez (Emsal Yargıtay Kapatılan 15. HD'nin 06/12/2018 tarih, 2018/2430 esas ve 2018/4916 karar sayılı ilam). Karşı davada dava dışı asıl iş sahibinin ana davada davalı yükleniciye teslimde gecikme nedeniyle keseceği cezanın alt yükleniciye yansıtılacağına ilişkin sözleşmede açık bir düzenleme bulunmadığından bu cezanın alacaktan mahsubuna ilişkin savunma yerinde değildir. Buna göre ana dava yönünden kararın kaldırılarak 25.000,00 TL yönünden takibin devamına karar verilmesi ve alacağın miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden inkar tazminatı talebinin reddi gerekir.
Karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde karşı davadaki taleplerinin asıl iş sahibi dava dışı şirketin yüklenici olan karşı davacı şirkete karşı davalı alt yüklenicinin üstlendiği işlere ilişkin gecikme nedeniyle kesmiş olduğu cezanın alt yüklenici şirketten tahsili istemli olduğunu ileri sürmüş ise de bilirkişi raporlarına karşı beyanlarında karşı davacı vekilinin bilirkişi heyetinin sözleşme hükümlerine gecikme nedeniyle talep edebileceği ifaya ekli cezanın tahsili talebinde bulunduğu gibi belirlenen gecikme cezası bedeli üzerinden eksik harcı ikmal ettiği anlaşıldığından karşı davadaki talebin sözleşmenin 12.2. maddesinin atfı ile 16.1. maddesinde belirtilen ifaya ekli cezaya ilişkin olduğu kabul edilmiştir. Karşı davaya konu iş ihtirazi kayıtsız olarak teslim alındığından ve sözleşmede ihtirazi kayıt olmadan da gecikme cezası istenebileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığından mahkemece bu gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.
Öte yandan; asıl ve karşı dava yönünden ayrı ayrı karar ve ilam harcının hüküm altına alınması gerekirken tek harca hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle; davalı-karşı davacı vekilinin asıl ve karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun kabulüne, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince asıl davaya yönelik kanunun olaya uygulanmasında yapılan hatanın düzeltilmesi için yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından hükmün düzeltilerek esas hakkında karar verilmek ve birleşen davaya yönelik de karar gerekçesinin yukarıdaki şekilde değiştirilmek suretiyle hükmün düzeltilerek esas hakkında yeniden hüküm kurulmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
Davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2.maddesi gereğince yeniden esas hakkında karar verilmek üzere Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 22.09.2021 tarih ve ... Esas - ... Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Davanın KISMEN KABULÜNE,
Davalının Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 25.000,00 TL asıl alacağa yaptığı itirazın iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin, davacının icra inkar tazminatı talebi ile davalının kötü niyet tazminatı talebinin REDDİNE,
Alınması gereken 1.707,75 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 523,83 TL'nin mahsubu ile bakiye 1.183,92 TL'nin davalı ...'den tahsili ile hazineye irat kaydına, (İlk derece mahkemesinin 29.12.2021 tarih ve ... Harç nolu harç tahsil müzekkeresi düzenlendiğinden yeniden harç tahsil müzekkeresi düzenlenmesine yer olmadığına, davalı ...'den fazla tahsil edilen harç var ise talep halinde iadesi için ilk derece mahkemesince müzekkere yazılmasına)
Davacı ... tarafından yapılan 557,33 TL harç giderinin davalı ...'den tahsili ile davacı ...'ne verilmesine,
Davacı ...i tarafından yapılan 4.341,90 TL yargılama giderinin kabul oranına göre hesaplanan 3.538,83 TL'sinin davalı ...'den alınarak davacı ...'ne verilmesine,
Davacı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT’ye göre hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalı ...'den alınarak davacı ...'ne verilmesine,
Davalı ... kendisini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen miktar üzerinden AAÜT’ye göre hesaplanan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacı ...den alınarak davalı ...'ne verilmesine,
Davalı ... tarafından asıl davaya yönelik yatırılan 495,25 TL istinaf karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince davalı ...'ne iadesine,
Davalı ... tarafından yapılan 175,60 TL istinaf yargılama giderinin davacı ...'den alınarak davalı ...'ne verilmesine,
Gider avansının artan kısmının karar kesinleştiğinde re'sen davacıya iadesine,
KARŞI DAVA YÖNÜNDEN;
Davacı ... vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2.maddesi gereğince yeniden esas hakkında karar verilmek üzere Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 22.09.2021 tarih ve ... Esas - ... Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Karşı davanın REDDİNE,
Alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcının peşin ve tamamlama harcı olarak alınan toplam 613,58 TL'den mahsubu ile bakiye 532,88 TL karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince davacı ...'ne iadesine,
Davacı ... tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
Davalı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen miktar üzerinden AAÜT’ye göre hesaplanan 5.389,46 TL vekalet ücretinin davacı ....'den alınarak davalı ...'ne verilmesine,
Davacı ... tarafından karşı davaya yönelik yatırılan 59,30 TL istinaf karar ve ilam harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince davacı ...'ne iadesine,
Kararın mahiyeti gereğince ... tarafından karşı davaya yönelik yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
Gider avansının artan kısmının karar kesinleştiğinde re'sen davacıya iadesine,
İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Karar tebliğ, avans iadesi ve harç işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, HMK'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca, kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.10/06/2022

...
Başkan
...
¸e-imzalıdır.

...
Üye
...
¸e-imzalıdır.

...
Üye
...
¸e-imzalıdır.

...
Katip
...
¸e-imzalıdır.

¸Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında Elektronik İmza ile imzalanmıştır.¸