Danıştay 13. Daire 2021/4253 Esas 2021/3286 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4253
Karar No:2021/3286

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1. … İnşaat A.Ş.
2. … İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nce 24/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Gebze Kavşağı - İzmit Doğu Kavşağı Arası TEM Otoyolu ve Bağlantı Yolları Üstyapı İyileştirmesi ve Büyük Onarım İnşaatı Yapım İşi" ihalesine yönelik olarak davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin 26/05/2021 tarih ve 2021/UY.I-1057 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye ilişkin 13/01/2021 tarihinde onaylanan … numaralı ihale komisyonu kararında, … Madencilik Asfalt Tic. ve San. A.Ş.'nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve … Yol Yapı İnş. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. - … İnş. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, davacının teklifinin ise geçerli teklif olarak 3. sırada yer aldığı, söz konusu komisyon kararına yönelik … Yol Yapı İnş. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. - … İnş. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile … Madencilik Asfalt Tic. ve San. A.Ş.'nin teklifinin reddedilmesi yönünde düzeltici işlem belirlendiği, söz konusu Kurul kararını uygulamak üzere 01/04/2021 tarihinde onaylanan … numaralı ihale komisyonu kararında … Madencilik Asfalt Tic. ve San. A.Ş.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihaleyi …Yol Yapı İnş. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. - … İnş. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının yüklendiği, davacının teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, davacı tarafından, … numaralı ihale komisyonu kararında en avantajlı teklif olarak belirlenen istekliye yönelik iddialar ile yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine Kurul'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurul kararı ile başvurunun süre yönünden reddine karar verildiği, anılan kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, uyuşmazlık konusu olayda, ilk kesinleşen ihale kararının davacı şirketlere 14/01/2021 tarihinde Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden tebliğ edildiği, davacının, ihale uhdesinde bırakılan isteklinin teklifinin uygun olmadığına ilişkin iddiasına yönelik şikâyet başvurusunu 15/01/2021 tarihinden itibaren on gün içinde idareye yapması gerektiği, ancak davacı tarafından bu süre geçtikten sonra 12/04/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bir başka ifadeyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin geçerli olduğuna ilişkin işlemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihin 14/01/2021 tarihi olduğu ve bu hususa yönelik süresi içinde bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, başvurunun süre yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ilk ihale komisyonu kararında teklifinin en avantajlı teklifler arasında olmaması sebebiyle hukuki menfaati oluşmadığından şikâyet ve itirazen şikâyet yollarına başvurulmadığı, … numaralı ihale komisyonu kararında teklifinin ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenmesi ile hukuki menfaatinin doğduğu, hakkında yeni bir hukuki durum meydana getiren … numaralı ihale komisyonu kararının tebliği üzerine yaptığı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının kanunda öngörülen süreler içinde yapıldığının kabulü gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu mahkeme kararının hukuka ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü tarafından 24/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile "Gebze Kavşağı - İzmit Doğu Kavşağı Arası TEM Otoyolu ve Bağlantı Yolları Üstyapı İyileştirmesi ve Büyük Onarım İnşaatı Yapım İşi" ihalesi yapılmıştır.
13/01/2021 tarihinde onaylanan … numaralı ihale komisyonu kararında, … Madencilik Asfalt Tic. ve San. A.Ş. ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, … Yol Yapı İnş. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. - …İnş. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiş, davacı iş ortaklığının teklifi 3. sırada yer almıştır. Söz konusu komisyon kararına yönelik …Yol Yapı İnş. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. - … İnş. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde, Kurul'un 10/03/2021 tarih ve 2021/UY.I-567 sayılı kararı ile, … Madencilik Asfalt Tic. ve San. A.Ş.'nin teklifinin reddedilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş, bu kararı uygulamak üzere 01/04/2021 tarihinde ... numaralı ihale komisyonu kararı alınmıştır.
... numaralı ihale komisyonu kararında … Yol Yapı İnş. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. ve … İnş. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı ekonomik açıdan en avantajlı teklif, davacı iş ortaklığı ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
Anılan ikinci ihale komisyonu kararı 05/04/2021 tarihinde davacılara EKAP üzerinden on gün içinde şikâyet başvurusunda bulunulabileceği belirtilerek tebliğ edilmiştir. Bu karara yönelik 10/04/2021 tarihinde en avantajlı teklif sahibi aleyhine yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine davacı şirketler tarafından 28/04/2021 tarihinde Kurul'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kurul tarafından dava konusu işlem ile, davacıların iddialarına konu ettiği hususlarla ilgili olarak ilk ihale komisyonu kararının tebliğ tarihi olan 14/01/2021 tarihinde bilgi sahibi oldukları söz konusu tarihin hukuka aykırı işlem veya eylemin farkına varılmış olması gereken tarih olarak esas alınması gerektiği, bu nedenle en geç 25/01/2021 tarihine kadar şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra yapılan şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için 10/03/2021 tarih ve 2021/UY.I-567 sayılı Kurul kararının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan … tarihli ve … numaralı ihale komisyonu kararının, davacıların hukukî durumunda herhangi bir değişiklik meydana getirip getirmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.
Dosya incelendiğinde, ikinci ihale komisyonu kararı ile en avantajlı teklif sahibi istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin değiştiği ve davacıların ikinci ihale komisyonu kararı ile ilk kez ihalenin uhdelerinde kalma ihtimalini ortaya çıkaran "ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma" konumuna geldiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle ikinci ihale komisyonu kararı ile davacılar hakkında yeni bir hukukî durumun meydana geldiğinin kabulü gerekmektedir.
Bu durumda, ihale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kanun'da öngörülen sürede idareye başvurmalarında hukukî bir engel bulunmadığından, 01/04/2021 tarihli ikinci ihale komisyonu kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren Kanun'un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.
Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin ihale komisyonu kararının 05/04/2021 tarihinde davacılara tebliğ edilmesi üzerine davacılar tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz aşamalarında davacılar tarafından yapılan toplam ...-TL yargılama giderleri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemleri hâlinde ilk derece ve temyiz aşamalarında kullanılmayan (…TL+…-TL) toplam …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 13/10/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :
Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.