Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Diyarbakır 2. Sulh Ceza Mahkemesi"nin 27/12/2011 tarih 2011/2303 değişik iş sayılı kararı ile sanık hakkında verilen CMK"nın 140. maddesi gereğince teknik araçlarla izleme kararının sanığın konutunda uygulanması, sanığın tüm aşamalarda üzerine atılı suçu kabul etmemesi, sanığa ait ...mahallesi ... sayılı adreste uyuşturucu madde satıldığı yönünde farklı tarihlerde yapılan soyut ihbarların dışında atılı suçu işlediğine ilişkin, kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmaması karşısında;
Suç tarihindeki CMK"nın 139. maddesinde yer alan düzenlemeye göre; gizli soruşturmacı örgütle ilgili her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamak için görevlendirilir. Oysa mevcut olayda örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu madde ticareti yapma suçu bulunmamaktadır ve suç tarihinde CMK"nın 139/4. maddesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. 02/12/2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 6763 sayılı Kanun"un 27. maddesiyle yapılan değişiklikle örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın Uyuşturucu madde ticareti yapma suçu, CMK"nın 139. maddesindeki katalog suçlar arasında yer almıştır.
5271 sayılı CMK’nın 140/5. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izleme kişinin konutunda uygulanamaz. Buna rağmen sanığın konutunda teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.
Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.
SONUÇ OLARAK:
1-Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin “03/01/2012” yerine “2011” olarak yazılması,
2-Diyarbakır 5. Sulh Mahkemesi"nin 29.11.2011 tarih ve 2011/295 değişik iş sayılı gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararının hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneğinin dosya arasına alınmadan hüküm kurulması,
3-CMK"nın 140/5. maddesindeki düzenlemeye aykırı olarak sanığın konutunun izlenmesi ile elde edilen kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması,
4-Mevcut olayda, sanık olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediğini beyan etmesi karşısında suç tarihindeki kanuni düzenlemelere göre gizli soruşturmacıların tanık olarak dinlenilmesi gerektiğinden, gizli soruşturmacıların kamu görevlisi ya da adli kolluk görevlisi olup olmadığı tespit edilerek, adli kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,
5-Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı adli emanetinin 2012/2392-2785 sırasında kayıtlı materyallerin dosyada delil olarak saklanılması yerine müsaderesine karar verilmesi,
6-... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nce suça konu uyuşturucu maddelerden alınan şahit numunelerin müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
7-Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, 08.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.