Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/2674 Esas 2021/1865 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/2674
Karar No : 2021/1865

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... A.Ş.
VEKİLLERİ :Av. ..., Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onuncu Dairesinin 19/12/2019 tarih ve E:2016/476, K:2019/10640 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 15/07/2015 tarih ve 29417 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinde yer alan "kendisi tarafından" ifadesinin, 11. maddesinin 2. ve 5. fıkralarının, Geçici 1. maddesinin 4. fıkrasının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 19/12/2019 tarih ve E:2016/476, K:2019/10640 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin, davanın süresinde açılmadığına yönelik itirazı yerinde görülmemiş,
05/11/2014 tarih ve 29166 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 2. maddesi, "Ticari Elektronik İleti Gönderme Şartı" başlıklı 6. maddesi, "Ticari Elektronik İletinin İçeriği" başlıklı 7. maddesi, "Aracı Hizmet Sağlayıcıların Yükümlülükleri" başlıklı 9. maddesi, "Kişisel Verilerin Korunması" başlıklı 10. maddesi, "Bakanlık Yetkisi" başlıklı 11. maddesi ve "Onay Alınarak Oluşturulan Veri Tabanları" başlıklı Geçici 1. maddesi ile dava kounusu Yönetmeliğin "Kapsam" başlıklı 2. maddesi, "Ticari Elektronik İletiler ve Onay" başlıklı 5. maddesi, "Onayın Alınması" başlıklı 7. maddesi, "Ticari İletişim ve Ticari elektronik İleti" başlıklı 8. maddesi, "Aracı Hizmet Sağlayıcılara İlişkin Yükümlülükler ve Diğer Hususlar" başlıklı 11. maddesi ve "Mevcut Veri Tabanlarının Kullanımı" başlıklı Geçici 1. maddesine yer verilerek;
Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinde yer alan "kendisi tarafından" ifadesi yönünden; davacının, Yönetmeliğin 2. maddesinin (a) bendi kapsamında kendi abone ve kullanıcılarına gönderilen ticari elektronik iletilere bu Yönetmelik hükümleri uygulanmaz hükmü çerçevesinde, bu Yönetmelik hükümlerinin davacı açısından sadece aracı hizmet sağlayıcı bulunduğu durumlarda uygulanma imkanının bulunduğu;
Öte yandan, 6563 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle, "Bu Kanunun 3, 4, 5, 6, 7 ve 8 inci maddelerinde düzenlenen yükümlülüklerin aracı hizmet sağlayıcılarına uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.
" hükmüyle davacı gibi aracı hizmet sağlayıcılar açısından Kanun'un uygulamasının idarece yönetmelikle düzenlemesi konusunda yetkilendirildiği;
Dayanak 6563 sayılı Kanun ve iptale konu Yönetmelik düzenlemesinden önce davacı tarafından izinli pazarlama sisteminin kullanıldığı, bu sistemde alıcılardan davacı tarafından alınan genel ve soyut onaylar üzerine davacı ile hizmet sağlayıcılar arasında akdedilen sözleşmeler kapsamında alıcıların birçok markanın ticari elektronik iletilerine maruz kalmaları ve bu sebeple alıcılarda mağduriyetlerin oluşması üzerine bu konuda 6353 sayılı Kanun'un düzenlenerek yürürlüğe girdiği, anılan Kanun'un genel gerekçesinde; "Tasarının amaçlarından biri 2002/58/AT sayılı Direktif ile Türk hukuku arasındaki uyumun sağlanmasıdır. Tasarının hazırlanması çalışmaları sırasında, söz konusu Direktif hükümlerinin yanısıra Avrupa Birliği tarafından bu Direktifi değiştiren yeni Direktif hükümleri de değerlendirilmiştir. Bu değerlendirmeler neticesinde özellikle, istenmeyen elektronik postalarla ilgili olarak Tasarıda ayrıntılı bir düzenleme yapılması tercih edilmiştir." ifadeleriyle elektronik ticari faaliyetlerde alıcıların her gün karşılaştıkları istenmeyen elektronik postalarla ilgili düzenleme yapıldığı;
Bu kapsamda; Yönetmeliğin iptale konu 5. maddesinin ilk cümlesinde yer alan hizmet sağlayıcının kendisine ait mal ve hizmetleri ile ilgili alıcıların elektronik iletişim adreslerine göndereceği ticari elektronik iletiler için kendisi tarafından önceden onay alınacağı yönündeki düzenlemeyle, ticari elektronik ileti gönderilebilmesi için öncelikle hizmet sağlayıcının alıcıdan onay alması kuralının getirildiği; iptale konu Yönetmeliğin 5. maddesinin dayanağı 6563 sayılı Kanun'un 6. maddesinde ise; "ticari elektronik iletiler, alıcılara ancak önceden onayları alınmak kaydıyla gönderilebilir." hükmüne yer verildiği, maddenin gerekçesinde ise; "Maddenin birinci fıkrasında, 2002/58/AT sayılı Direktifin 13 üncü maddesinin birinci fıkrasına uygun olarak, kişi müdahalesi olmadan çalışan faks, elektronik posta, kısa mesaj gibi otomatik arama sistemleri vasıtasıyla kişinin önceden izni olmaksızın pazarlama veya reklam amacıyla istenmeyen elektronik ileti gönderilemeyeceği belirtilmektedir. Böylelikle, öncelikle kişinin rızası ve onayının alınması zorunlu kılınmakta ve kişinin izni olmadan bu tür mesajların gönderilmesini yasaklayan yöntem tercih edilmektedir. Maddeyle söz konusu Direktifle uyum sağlanarak, elektronik ileti gönderilebilmesi için kişinin önceden rızasının olması gerektiği hususu düzenlenmektedir.
Ticarî elektronik ileti kimin adına gönderiliyor ise onayı da bu kimse almak zorundadır. Elektronik iletilerin gönderilmesine aracılık edenlere ise böyle bir yükümlülük yüklenmemiştir. Zira bilhassa kısa mesaj gönderiminde, aracılık faaliyeti tamamen teknik bir süreç olarak gerçekleşmektedir. Ayrıca, mesaj gönderimine aracılık edenlerin mesaj gönderilen kimselerden onay alıp almadıklarını kontrol etmesini beklemek, ticarî hayatı aksatacaktır." ifadeleriyle açıkça ticari elektronik ileti kimin adına gönderiliyor ise onayın da bu kimse tarafından alınacağı, aracı hizmet sağlayıcıları açısından ise onay almanın yükümlülük olarak nitelendirildiği ve aracı hizmet sağlayıcılar tarafından alınması halinde ticari hayatı aksatacağının ifade edildiği;
Ayrıca, aracı hizmet sağlayıcının fonksiyonunun teknik bir süreçten ibaret olduğu, Yönetmeliğin 11. maddesinin 2. fıkrasında bu teknik sürecin tanımlandığı; dolayısıyla, aracı hizmet sağlayıcının teknik bir süreç olarak iletime aracılık ettiği hallerde onay alma yükümlülüğü hizmet sağlayıcıda bulunduğundan, aracı hizmet sağlayıcının bu teknik fonksiyonu yerine getirirken onay alma yükümlülüğünün bulunmadığı;
Kanun ile sistem değişikliğine gidilerek hizmet sağlayıcılarının alıcıdan izin almasının öngörüldüğü ve genel kural haline getirilerek aracı hizmet sağlayıcının genel nitelikli onay almasının önüne geçilmek istenildiği;
Öte yandan, davalı idarece alınacak onaydan hizmet sağlayıcının bilgisinin bulunması halinde aracı hizmet sağlayıcılarının, hizmet sağlayıcı tarafından bir hukuki ilişki çerçevesinde yetkilendirilmesi ve onayda hizmet sağlayıcının adının açıkça belirtilmesi halinde onay alınabileceğinin ifade edildiği;
Bu durumda; söz konusu düzenlemenin davalı idarenin düzenleme yetkisi sınırları çerçevesinde kaldığı ve dayanak 6563 sayılı Kanun'un 6. maddesine aykırılık taşımadığı;
Dava konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 5. fıkrası yönünden; dava konusu Yönetmeliğin dayanağı 6563 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle davacı gibi aracı hizmet sağlayıcılar açısından yükümlülüklerin idarece Yönetmelikle düzenlemesi konusunda yetkilendirildiği, bu çerçevede aracı hizmet sağlayıcıların mükellefiyetlerinin Yönetmeliğin "Aracı hizmet sağlayıcılara ilişkin yükümlülükler ve diğer hususlar" başlıklı 11. maddesinde düzenlendiği, Yönetmeliğin 11. maddenin 5. fıkrasında yer alan "aracı hizmet sağlayıcı başkaları adına, onların mal ve hizmetlerini tanıtmak, pazarlamak ya da işletmesini tanıtmak amacıyla ticari elektronik ileti göndermek için onay alamaz." hükmünün iptalinin istenildiği;
11. maddenin 2. fıkrasının (a) bendinde, aracı hizmet sağlayıcının, hizmet sağlayıcı tarafından hazırlanmış içerikleri göndereceği; (c) bendinde ise bu Yönetmelikle hizmet sağlayıcı için öngörülen diğer yükümlülüklerin ifasına yönelik imkan tanıyacağı düzenlendiğinden, hizmet sağlayıcılarının bilgisi veya talimatları doğrultusunda aracı hizmet sağlayıcılar tarafından işlemler yapılabileceği;
Kanun'un amacının da alıcılarla hizmet sağlayıcılar arasında aracı hizmet sağlayıcıların sadece iletişime aracılık yapılarak sağlıklı bir iletişimin oluşturulmasına imkan sağlanılması olduğu;
İptale konu düzenleme ile izinli pazarlama sisteminde meydana gelen olumsuzlukların ortadan kaldırılabilmesi adına aracı hizmet sağlayıcılar tarafından belirsiz hizmet sağlayıcılar için onay alınmasının önlenmesinin amaçlandığı, bu kapsamda aracı hizmet sağlayıcılar tarafından onay alınmasına sınırlama getirildiği;
Bununla birlikte, alınacak onaydan hizmet sağlayıcının bilgisinin bulunması, hizmet sağlayıcı tarafından bir hukuki ilişki çerçevesinde yetkilendirilmesi ve onayda hizmet sağlayıcının adının açıkça belirtilmesi halinde aracı hizmet sağlayıcıların onay işlemine teknik alt yapısı ile aracılık yapacağı;
Bu durumda, aracı hizmet sağlayıcıların mükellefiyetlerin idare tarafından düzenleneceğine dair Kanun hükmü çerçevesinde düzenlenen iptale konu düzenleyici işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 2. fıkrası yönünden; 11. maddenin 2. fıkrasının (a) bendinde, aracı hizmet sağlayıcının, hizmet sağlayıcı tarafından hazırlanmış içerikleri göndereceği; (c) bendinde ise bu Yönetmelikle hizmet sağlayıcı için öngörülen diğer yükümlülüklerin ifasına yönelik imkan tanıyacağı düzenlendiğinden, hizmet sağlayıcılarının bilgisi veya talimatları doğrultusunda aracı hizmet sağlayıcılar tarafından işlemler yapılabileceği;
Anılan maddenin (b) bendi kapsamında ise; aracı hizmet sağlayıcıların, ticari elektronik iletilerin oluşturulabilmesi, gönderilebilmesi, alınabilmesi, depolanabilmesi, alıcıların bilgilerinin saklanabilmesi ve gerekli yazılım, donanım ile veri tabanı ve yönetim sistemi hizmetlerini sağlayan diğer bir ifadeyle gönderime ilişkin teknik imkan sunan kuruluşlar olup, hizmet sağlayıcı aracı hizmet sağlayıcıdan ticari elektronik ileti gönderimi amacıyla hizmet satın aldığında, aracı hizmet sağlayıcı hizmet sağlayıcıya gerekli ve uygun teknik alt yapıyı sağlayacağı anlaşılmakta olup, bu düzenlemeyle ilgili olarak ticari elektronik iletilerin depolanması ve bilgilerin saklanılmasının 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunun 51. maddesinin 2. fıkrasına aykırılık oluşturduğu iddia edilmiş ise de iptale konu düzenlemenin elektronik ortamda yapılan ticari faaliyetlerde tarafların gerek kimliklerinin ve gerekse de gönderilen iletilerin bilinebilirliliğin sağlanılarak ortaya çıkabilecek ihtilafların çözümünde kullanılmak suretiyle 6563 sayılı Kanun'un genel amacına uygun olarak elektronik ticarete güvenin arttırılması için gerekli oluğu;
Öte yandan; dava konusu Yönetmeliğin "Kişisel Verilerin Korunması" başlıklı 12. maddesinde, "Hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcı, bu Yönetmelik çerçevesinde yapmış olduğu işlemler ve sunduğu hizmetler nedeniyle elde ettiği verilerin, ilgili mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla muhafazasından ve hukuka aykırı olarak bunlara erişilmesini ve işlenmesini önlemek amacıyla gerekli tedbirlerin alınmasından sorumludur. Kişisel verilerin; üçüncü kişilerle paylaşılabilmesi, işlenebilmesi ve başka amaçlarla kullanılabilmesi için ilgili kişiden önceden onay alınması gerekir." hükmü getirilmek suretiyle elektronik ticari faaliyette depolanan bilgilerin kişisel veri kabul edilerek korunacağı ve bu kişisel verilerin kendilerinin onayı olmaksızın üçüncü kişilerle paylaşılamayacağı;
Bu durumda, söz konusu düzenleme ile aracı hizmet sağlayıcıların hizmet sağlayıcılara ait ticari elektronik iletilerin alıcılara gönderilebilmesi için gerekli alt yapıyı sağlamakla mükellef olması, aracı hizmet sağlayıcıların yükümlülüklerinin Yönetmelikle düzenleneceği hükmü ile düzenlemenin kişisel verilerin korunması ilkesine aykırılık oluşturmadığı göz önüne alındığında iptale konu Yönetmelik hükmünde hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinin 4. fıkrası yönünden;
Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında, "Bu Yönetmeliğin yürürlük tarihinden önce, ticari elektronik ileti gönderilmesi amacıyla alıcının açık irade beyanını içerecek şekilde alınan onaylar geçerlidir." hükmüne yer verilerek, alıcının irade beyanı üzerine alınan onayların geçerli olduğu kabul edilerek dayanak 6563 sayılı Kanun'un "Onay alınarak oluşturulan veri tabanları" başlıklı Geçici 1. maddesindeki; "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, ticari elektronik ileti gönderilmesi amacıyla onay alınarak oluşturulmuş olan veri tabanları hakkında 6 ncı maddenin birinci fıkrası uygulanmaz." hükmüne ve Kanun'un genel gerekçesine uygun olarak düzenleme yapıldığı;
Anılan maddenin 4. fıkrasındaki düzenlemede ise; Kanun'un yürürlük tarihinden önce, başkaları adına ticari elektronik ileti gönderilmesi amacıyla genel nitelikli onay alınmış ve bu onaya dayanılarak alıcıya ticari elektronik ileti gönderilmiş olması kaydıyla bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde ve bir defaya mahsus olmak üzere, adına ticari elektronik ileti gönderilenler tarafından onay alınması amacıyla alıcılara ticari elektronik ileti gönderilebileceği ve bu iletide, genel onayın kim tarafından alındığı bilgisine de yer verileceği ile onay talebine sessiz kalınması durumunda talebin reddedilmiş sayılacağının düzenlendiği; bu düzenlemeyle Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasından farklı olarak Kanun'un yürürlük tarihinden önce alınmış genel ve soyut nitelikli onayların somutlaştırılması, mal veya hizmeti tanıtılan hizmet sağlayıcı ile irtibatın sağlanılmasının amaçlandığı;
Bu durumda; Kanun'un amacına uygun olarak ve davalı idarenin yetkisi çerçevesinde yapılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; dava konusu Yönetmelik düzenlemeleriyle getirilen kısıtlamaların sözleşme özgürlüğü ilkesine ve normlar hiyerarşisine aykırı olduğu, söz konusu kısıtlamalarla kendisine reklam iletisi gönderilmesini isteyen tüketicilerin bilgilenme haklarının ihlal edildiği, müşteri portföyü geliştirme hakkının engellendiği, bahse konu kısıtlamaların, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan alınan yetkilendirmeye aykırı olduğu, Yönetmeliğin amacıyla örtüşmediği ve orantısız olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 19/12/2019 tarih ve E:2016/476, K:2019/10640 sayılı kararının ONANMASINA,
3. 14/10/2021 tarihinde, oybirliği ile kesin olarak karar verildi.