MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, örgüte bilerek isteyerek yardım etme, irtikap, nitelikli zimmet, kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma ve gizliliğinin ihlali
HÜKÜM : Ölüm nedeniyle düşme, mahkumiyet, beraat, karar verilmesine yer olmadığına

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Tayin olunan ceza miktarına göre koşulları bulunmadığından sanıklar ..., ... ve ..., tayin olunan ceza miktarı itibariyle koşulları bulunmadığı gibi süresinden sonra da olduğundan sanıklar ... ve ... haklarındaki duruşma istemlerinin CMUK"nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE, O yer C.Savcılarının dilekçelerinin içeriğine göre; F-1. bendinde "Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında nitelikli zimmet ve resmi belgede sahtecilik suçundan açılan kamu davalarına ilişkin olarak eylemin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine", G-1. bendinde "Sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli zimmet ve resmi belgede sahtecilik suçundan açılan kamu davalarına ilişkin olarak eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine", K-2. bendinde "Sanıklar ..., ... ve ... hakkında nitelikli zimmet suçundan açılan kamu davasına ilişkin olarak eylemin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine", K-4. bendinde "Sanıklar ..., ... ve ... hakkında nitelikli zimmet suçundan açılan kamu davasına ilişkin olarak eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine", M-1. bendinde "Sanıklar ...,...,..., ..., ... ve ... hakkında irtikap veya irtikaba iştirak suçundan açılan kamu davalarına ilişkin olarak eylemin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine", M-2. bendinde "Sanıklar ..., ... ve ... hakkında irtikap veya irtikaba iştirak suçundan açılan kamu davalarına ilişkin olarak eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine" dair hükümler aleyhine temyiz istemlerinin olduğu, hükmün A bendinde "Sanık ... hakkında açılan kamu davasının TCK"nun 64 ve CMK"nun 223/8. maddesi gereğince düşmesine", B-3. bendinde "örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan sanıklar ... ve ..."in beraatlerine", B-4. bendinde "örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan sanık ..."ın beraatine", E-4. bendinde "Sanıklar ..., ... ve ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatlerine", E-5. bendinde "Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..."ın (..."ın 32 nolu sanık anlatım olayı) nitelikli zimmet suçundan beraatlerine", E-6. bendinde "Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..."ın (..."ın 32 nolu sanık anlatım olayı) hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan beraatlerine", K-1. bendinde "Sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli zimmet ve resmi belgede sahtecilik, sanıklar ... ve ..."un resmi belgede sahtecilik suçundan beraatlerine", L-3. bendinde "Sanık ..."ın ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine" dair hükümler aleyhine temyiz bulunmadığı, belirtilenler dışındaki beraat ve karar verilmesine yer olmadığına dair hükümler aleyhine temyiz isteminde bulunulduğu anlaşılmakla sanıklar ile müdafiilerin de temyiz itirazları gözetilerek incelemenin, hükmün;
B-1) Sanıklar ... (2 kez), ... (2 kez), ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..."un suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan beraatlerine,
B-2) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..."in suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak suçundan beraatlerine,
C-1) Sanıklar ..., ... ve ..."nun ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyetlerine,
2) Sanıklar ... ve ..."ın ihaleye fesat karıştırmaya azmettirme suçundan mahkumiyetlerine,
3) Sanıklar ... ve..."nun ihaleye fesat karıştırmaya yardım suçundan mahkumiyetlerine,
4) 4734 sayılı Kanunun 59/1. maddesi uyarınca, idarece verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren sanıklar ..., ..., ... ve ..."ın ve sanıkların yetkilisi oldukları ... Tur. Gıda. Eğt. Güv. Teks. San. Tic. ve Ltd. Şti. ile Tem-iş Temizlik Hizm. Turz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti."nin, 2 yıl süreyle, bu kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına,
5) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..."nın ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatlerine,
6) Sanıklar ..., ..., ... ve ..."un edimin ifasına fesat karıştırma suçundan beraatlerine,
7) Sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirakten beraatlerine,
D-1) Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ..."un ihaleye fesat suçundan mahkumiyetlerine,
2) Sanıklar ..., ... ve ..."in ihaleye fesat karıştırmaya azmettirme suçundan mahkumiyetlerine,
3) Sanık ..."ın, ihaleye fesat karıştırmaya yardım suçundan mahkumiyetine,
4) 4734 sayılı Kanunun 59/1. maddesi uyarınca, idarece verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren sanıklar ..., ... ve ..."un, 2 yıl süreyle, bu kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına,
5) Sanık ..."ın ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine,
6) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..."ın nitelikli zimmet suçundan beraatlerine,
7) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..."ın resmi belgede sahtecilik suçundan beraatlerine,
E-1) Sanık ..."in ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyetine,
2) Sanıklar ... ve ..."ün ihaleye fesat karıştırmaya azmettirme suçundan mahkumiyetlerine,
3) 4734 sayılı Kanunun 59/1. maddesi uyarınca, idarece verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren sanık ..."in ve ... Kömürcülük Petrol Ür. Nak. İnş. Tur. Gıda San. Tic. Ltd. Şti."nin 2 yıl süreyle, bu kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına,
4) Sanıklar ... ve ..."in ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatlerine,
5) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..."in nitelikli zimmet suçundan beraatlerine,
6) Sanıklar ..., ..., ..."in resmi belgede sahtecilik suçundan beraatlerine,
7) Sanıklar ... ve ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan TCK"nın 204/2. maddesi uyarınca cezalandırılmaları için kamu davası açılmışsa da; iddianamede sanıkların isnat olunan eylemleriyle ilgili bir anlatımda bulunulmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
F-1) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında nitelikli zimmet ve resmi belgede sahtecilik suçundan açılan kamu davalarına ilişkin olarak eylemin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine,
2) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..."ın nitelikli zimmet ve resmi belgede sahtecilik suçlarından beraatlerine,
G-1) Sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli zimmet ve resmi belgede sahtecilik suçundan açılan kamu davalarına ilişkin olarak eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine,
2) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..."ün (..., 2 nolu sanık anlatım olayı) nitelikli zimmet ve resmi belgede sahtecilik suçlarından beraatlerine,
H-1) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..."ün nitelikli zimmet ve resmi belgede sahtecilik suçlarından beraatlerine,
İ-1) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..."ın nitelikli zimmet ve resmi belgede sahtecilik suçlarından beraatlerine,
J-1) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... (2 kez), ..., ..., ..., ... ve ..."un nitelikli zimmet ve resmi belgede sahtecilik suçlarından beraatlerine,
K-2) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında nitelikli zimmet suçundan açılan kamu davasına ilişkin olarak eylemin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine,
3) Sanık ... hakkında nitelikli zimmet suçundan suçundan açılan kamu davasına ilişkin olarak eylemin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanmaya yardım suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetine,
4) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında nitelikli zimmet suçundan açılan kamu davasına ilişkin olarak eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine,
5) Sanıklar ..., ..., ... ve ..."ün zincirleme biçimde resmi belgede sahtecilik suçundan mahkumiyetlerine,
6) Sanıklar ..., ... ve ..."nın resmi belgede sahtecilik suçundan mahkumiyetlerine,
L-1) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında nitelikli zimmet, bu suça iştirak ve kullandırma zimmeti suçundan açılan kamu davalarına ilişkin olarak eylemin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine,
2-) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kullandırma zimmeti suçundan açılan kamu davasına ilişkin olarak eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine,
M-1) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında irtikap veya irtikaba iştirak suçundan açılan kamu davalarına ilişkin olarak eylemin zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine,
2-) Sanıklar ..., ... ve ... hakkında irtikap veya irtikaba iştirak suçundan açılan kamu davalarına ilişkin olarak eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetlerine,
3-) Sanıklar ..., ... ve ..."in irtikap suçuna iştirak suçundan beraatlerine,
N-1) Sanık ..."in soruşturmanın gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyetine dair hükümlere yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04/04/2017 gün ve 2015/9-199 Esas, 2017/215 Karar, 08/12/2015 gün ve 2015/1-640 Esas, 2015/496 Karar sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere; sanığın bir eylemi ile ilgili mahkemesince hüküm kurulmasının unutulduğu durumda bu konuda “mahallinde her zaman hüküm verileceğine” ilişkin eleştiri yapılması gerektiğinden, sanıklardan ... hakkında 2. nolu olayla ilgili olarak açılan resmi belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulmadığı anlaşıldığından, adı geçen sanık hakkında bahse konu suçtan mahallinde her zaman hüküm verilmesi mümkün görülmüştür.
A) Sanıklar ... (2 kez), ... (2 kez), ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..."un suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..."in suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak suçundan beraatlerine dair hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen O yer C.Savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
B) Yukarıda sınırlı ve duruşmasız olarak inceleme yapılmasına karar verilen, Dairemiz ilamının A bendi dışında kalan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
1-) Bir kısım sanıkların iletişimlerinin dinlenerek tespitine, kayda alınmasına, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine, işyerleri ve kamuya açık yerlerdeki teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine, ses ve görüntülerinin kayda alınmasına dair kararların "TCK 220/1 Maddesinde belirtilen, Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuran ve CMK 250(1) b Maddesinde belirtildiği şekilde haksız ekonomik çıkara sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulayarak örgüt kuran kişilerin suç işleme yöntemleri göz önüne alınarak şüphelilerin tüm suç kanıtlarıyla birlikte yakalanıp ele geçirilmesi için yeterli kuvvetli şüphe sebeplerinin var oluşu başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmadığı da anlaşılmakla kamu düzeninin sağlanması için bunun gerekli olduğu ve talebin CMK 135, 140 ve A.İH.S. 8. maddesinde belirtilen koşullara uygun olduğu kanaatine varıldığından" şeklindeki gerekçe ile verilmiş olduğu, yapılan yargılama sonunda TCK"nın 220. maddesinde düzenlenen örgüt suçuna ilişkin olarak hakkında kamu davası açılmış olan sanıklar hakkında beraat kararları verildiği anlaşılmıştır.
Aksine görüş ve uygulamalar olmakla birlikte öğretide genel kabul gördüğü üzere; CMK’nın tesadüfen elde edilen deliller başlıklı 138. maddesinin CMK’nın 140. maddesinde düzenlenen teknik araçlarla izleme tedbirini kapsamına almadığı ve dolayısıyla bu tedbir bakımından uygulanamayacağı, burada kıyasa da imkan bulunmadığı, zira kıyas yapılabilmesi için öncelikle yasada bilinçsizce bırakılan bir boşluğun varlığını kabulü gerektiği, yasa koyucunun iletişim denetlenmesi ve arama ve elkoyma tedbirleri için düzenleme yapıp, teknik araçlarla izleme tedbiri için düzenleme yapmayı unuttuğunu söylemenin yerinde ve doğru bir yorum tarzı olmayacağı, Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in Danıştay 10. Dairesinin 24/12/2014 gün 2013/3791 esas ve 2014/8138 karar sayılı kararı ile iptal edilen teknik araçlarla izleme sırasında tesadüfen elde edilen deliller başlıklı 22. maddesinde yer alan   “Teknik araçlarla izleme sırasında yapılmakta olan soruşturmayla ilgisi olmayan ancak, 18 inci maddede belirtilen suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi hâlinde; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir.” şeklindeki düzenleme uyarınca teknik araçlarla izleme tedbiri sırasında ortaya çıkan ve soruşturma ile ilgisi olmayan suça ilişkin delillerin kullanılabileceği ileri sürülebilir ise de; anılan yönetmeliğin tedbirin uygulanabileceği suçlar başlıklı 18. maddesinde yer alan “Teknik araçlarla izleme tedbiri ancak Ceza Muhakemesi Kanununun 140 ıncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinin iki, yedi ve sekizinci fıkralarında yer alan suçların bir terör örgütünün faaliyeti kapsamında işlenmesi hâlinde bu suçlar için de teknik araçlarla izleme tedbirine başvurulabilir.” şeklindeki düzenleme uyarınca teknik takip sırasında ortaya çıkan ve soruşturma ile ilgisi olmayan ve CMK m. 140’taki katalog suçlardan biri olan suç ile ilgili şüphe uyandıran bir delil elde edilmesi halinde bu delil muhafaza edilip Cumhuriyet savcısına derhal bildirilmesi gerektiği,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/12/2017 gün ve 2017/4-291; 2017/558 sayılı kararında da açıklandığı üzere; başka bir suçtan dolayı yapılan iletişimin tespiti sırasında tesadüfen elde edilen delilin CMK"nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan birisine ilişkin olmaması halinde yasak delil niteliğindeki telefon görüşmesine ilişkin iletişim tespit tutanağının hükme esas alınmasının mümkün olmadığı,
CMK’nın 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddede sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135. maddede sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle kullanılabileceği kabul edilebilir ise de; suç tarihinde yürürlükte bulunan CMK"nın "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir" şeklindeki düzenlemeye uygun şekilde hareket edilmesinin zorunlu olduğu, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulandığı sırada elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygun kabul edilip kullanılabilmeleri için, bu delilin elde edildiğine ilişkin derhal savcılığa bilgi verilmesi gerektiği, suç tarihi itibariyle CMK"nın 135. madde kapsamında bulunmayan suçlara ilişkin dinleme kayıtlarının aynı Kanunun 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı, ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan delillerin hukuka aykırı sayılması, kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine, gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığının gözetilmesi ve aykırılığın varlığı durumunda, "hukuka aykırılığın mevcudiyetinin" kabul edilmesi gerektiği, tesadüfi delil elde edildikten sonra dinlemenin bitirilmesi beklenerek veya dinlemeye devam edilip başka tesadüfi deliller de elde edildikten sonra bilgilendirilme yapıldığı takdirde de, tesadüfi delillerin hukuka uygun olduğundan bahsedilemeyeceği, kollukça yasal düzenlemeye riayet edilmediği gözetilerek iletişimin tespiti ve teknik araçlarla izleme suretiyle elde edilen bu kapsamdaki delillerin kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediğinden suçun sübutunda delil olarak kullanılamayacağı nazara alınıp bunlara dair kayıtlar dışlandıktan sonra hasıl olacak sonuca göre diğer deliller birlikte değerlendirilerek sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
2-) Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 9. maddesinde, "Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz" ve aynı Kanunun 61. maddesinde, "Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar." şeklinde hükümlerin bulunması karşısında yaklaşık maliyete ve sair gizli tutulması gereken bilgilerin “ihale sürecinde görevli olan kamu görevlileri” tarafından yetkisiz kişilere verilmesiyle veya bu bilgilerin ifşa edilmesiyle ihaleye fesat karıştırma suçunun tamamlanmış olacağı, TCK"nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK"nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK"nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarih ve 2005/11-119 E. 2006/15 sayılı Kararı uyarınca; önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu, ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan daha sonra buna ilişkin olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığının, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduklarının kabulü ile olayın oluşumu ve başlangıçtan itibaren gelişimi nazara alındığında bu tarz eylemlerde zarar verme bilinç ve iradesi ile hareket edilmediğinden sahtecilik suçunun işlenmesine ilişkin kasttan söz edilemeyeceği nazara alındığında, eylemlerin bir bütün halinde işler yapılmadan ödeme yapıldığına dair iddia ve kanıt da mevcut olmadığı takdirde bu suretle görevi kötüye kullanma suçunu, işler yapılmadan üçüncü kişi lehine yarar sağlama kastıyla ödeme yapıldığının anlaşılması halinde diğer koşulların da varlığı halinde zimmet suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerekeceği nazara alındığında, öncelikle kamu görevlisi sanıkların dava konusu yapılan ihaleler ve alımlardaki görev ve sorumluluklarının neler olduğuna ilişkin görev yazılarının getirtilmesi, dava dosyasında aldırılan bilirkişi raporları arasında açık çelişkiler bulunduğu ve raporların hüküm kurmaya yeterli olmadığı gözetilip, raporlar ve ekleri ile dava dosyası birlikte bilimsel mütalaa verenler ile daha önce rapor verenler dışında oluşturulacak uzman bilirkişi heyetine tevdi edilerek, maddi gerçeğin şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılabilmesi ve raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi için, soruşturma aşamasında alınan raporlarda belirtilen mevzuata aykırılık ve usulsüzlüklerin ilgili oldukları her bir ihale kararı ile ayrı ayrı ilişkilendirilerek irdelenip, suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa ve yönetmelikler, suça konu ihalelere ait idari ve teknik şartname, sözleşmeler, iddia, savunmalar ve raporlar ile bilirkişi raporları da değerlendirilmek suretiyle, iddianamede gösterilen bütün ihalelerin ve alımların mevzuata uygun yapılıp yapılmadığı, ihaleler ve alımların gerçekleştirildiği tarihler itibariyle bunlara ilişkin işlemlerde öngörülen usul ve uygulamalara aykırı davranılıp davranılmadığı, yasaya aykırı işlemler var ise bunlara hangi sanığın nasıl katıldığı, kasıtlarını belirleme bakımından sanıkların ihale sürecindeki konumları, görevleri ve hangi ölçüde etkili oldukları, ihaleler ve alımlarda zarar olup olmadığı, var ise biçimi ve miktarı, edimlerin ifasına fesat karıştırılıp karıştırılmadığı, kamu görevlisi sanıkların zimmetinde para bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne olduğu hususlarında ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmasından sonra sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde karar verilmesi,
3-) Kamu görevlisi olduğu belirtilen bir kısım sanıkların görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu belgelerde sahtecilik yaptığının iddia edilmesi karşısında, sıfatlarının ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamında kalıp kalmadıklarının görev belgeleri getirtilerek tereddüde mahal bırakmayacak şekilde belirlenmesinden sonra, sanıklar hakkında soruşturma izni alınmasının gerekip gerekmediği değerlendirilip sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği, ayrıca diğer sanıkların eylemlerinin de kamu görevlisi olan bu sanıkların eylemleri ile bağlantılı olduğu gözetilmeden, genel hükümlere göre açılan davaya devamla yazılı şekilde hükümler kurulması,
Mahkemece görevi kötüye kullanma suçu olarak kabul edilen eylemlere ilişkin olarak sanıklar hakkında 4483 sayılı Yasa uyarınca işlem yapılıp yapılmadığı araştırılarak, kararların tasdikli suretlerinin dosyaya eklenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
4-) Kabule göre de;
a) İhale öncesinde ihaleye katılan veya katılmak isteyen sanıklar arasında bir anlaşma olması durumunda TCK"nın 235/2-d bendinde düzenlenen suçun oluştuğunun kabulü için “ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yaptıklarının” tespit edilmesinin gerektiği, 1 nolu olaya ilişkin olarak, sanık ..."ün görevlendiren değil görevlendirilen olduğu, sanık ..."ü görevlendiren sanıkla ilgili olarak da beraat kararı verildiği, herkese açık olan ihale için şartname alan firmanın adının öğrenilmesinin tekliflerle ilgisi olmadığı gibi ihale mevzuatı veya şartnameye göre gizli kalması gereken bir bilgi niteliğinde de olmadığı nazara alındığında, söz konusu ihalede tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasının sağlandığı, 4734 sayılı Yasanın 61. maddesine göre ihale sürecinde görevli veya resmi bir şekilde ilişkisi olan belirlenmiş bir fail tarafından, yaklaşık maliyet veya aynı Kanunun 61. maddesine aykırı şekilde ihale süreci ile ilgili işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerin ihaleye teklif vererek katılan firma yetkililerine nasıl verildiği veya bildirildiği, TCK"nın 235/2-d maddesi kapsamındaki anlaşma sonucuna nasıl ulaşıldığı, sanıkların ihale koşullarını ve özellikle fiyatı etkilemek için anlaşmalı biçimde teklif sunduklarına ilişkin somut kanıtların nelerden ibaret olduğu, yukarıda ifade edildiği üzere özgü suç olan bu eylemlerde kimin fail kimin ne surette şerik olduğu hususları gerekçeli olarak tartışılıp, buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle açıklanmak suretiyle, azmettirmenin, yardımın kanıtlarının nelerden ibaret olduğu da karar yerinde ayrıntılı olarak gösterilmeden, Kamu İhale Kurulu"nun suça konu ihaleye ilişkin kararı da irdelenmeden, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hükme varılması,
b) 2 nolu olaya ilişkin olarak, herkese açık olan ihale için şartname alan firmanın adının öğrenilmesinin tekliflerle ilgisi olmadığı gibi ihale mevzuatı veya şartnameye göre gizli kalması gereken bir bilgi niteliğinde de olmadığı nazara alındığında, söz konusu ihalede tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasının sağlandığı, 4734 sayılı Yasanın 61. maddesine göre ihale sürecinde görevli veya resmi bir şekilde ilişkisi olan belirlenmiş bir fail tarafından, yaklaşık maliyet veya aynı Kanunun 61. maddesine aykırı şekilde ihale süreci ile ilgili işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerin ihaleye teklif vererek katılan firma yetkililerine nasıl verildiği veya bildirildiği, TCK"nın 235/2-d maddesi kapsamındaki anlaşma sonucuna nasıl ulaşıldığı, sanıkların ihale koşullarını ve özellikle fiyatı etkilemek için anlaşmalı biçimde teklif sunduklarına ilişkin somut kanıtların nelerden ibaret bulunduğu, yukarıda ifade edildiği üzere özgü suç olan bu eylemlerde kimin fail kimin ne surette şerik olduğu hususları gerekçeli olarak tartışılıp, buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle açıklanmak suretiyle, azmettirmenin, yardımın kanıtlarının nelerden ibaret olduğu da karar yerinde
ayrıntılı olarak gösterilmeden, sanık ..."un sübutu kabul edilen eyleminin de yardım olarak değerlendirilemeyeceği de gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,
Sanık ... hakkında iddianamede ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin olarak sevk maddesi gösterilmemesi nedeniyle tavzih edilmesi gerektiği gözetilmeden 2. olaya ilişkin olarak ek savunma ile yetinilerek hüküm kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
c) 3 nolu olaya ilişkin olarak, söz konusu ihalede tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağladıkları kabul edilen sanıkların 4734 sayılı Yasanın 61. maddesine göre ihale sürecinde görevli veya resmi bir şekilde ilişkisinin bulunup bulunmadığı belirlenmeden suçun faili kabul edilemeyecekleri, sanık ..."ün bu bağlamda görevi olduğuna dair tespit bulunmadığı, ayrıca ihale öncesinde ihaleye katılan veya katılmak isteyen firmalar arasında bir anlaşma olması durumunda TCK"nın 235/2-d maddesinde düzenlenen suçun oluşabileceği, somut olayda ise ihaleye katılan diğer firma sahipleriyle ilgili dava bulunmadığı nazara alındığında yukarıda ifade edildiği üzere özgü suç olan bu eylemlerde kimin fail kimin ne surette şerik olduğu hususları gerekçeli olarak tartışılıp, buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle açıklanmak suretiyle, azmettirmenin, yardımın kanıtlarının nelerden ibaret olduğu da karar yerinde ayrıntılı olarak gösterilmeden suçun unsurlarının nasıl oluştuğu da açıklanmadan yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,
d) 4 nolu olaya ilişkin olarak, TCK"nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen görevi kötüye kullanma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği nazara alındığında, ihaleyle yapılması gereken alımları doğrudan temin ile yaptırma şeklinde sübutu kabul edilen eyleme ilişkin olarak bu konuda karar alan kişi ile iştirak edenlerin sorumlu tutulabileceği tamamlanmış suça iştirakin de olamayacağı gözetilmeksizin, Belediye Başkanlığının 30/05/2012 gün ve 965 sayılı cevabi yazı ve ekine göre hizmet alımı yapılan ...Ltd.Şti. personeli olan, sanık ..."ın,..."nın işyerine sık sık uğraması nedeniyle doğrudan alımlardaki usulsüzlük eylemlerine doğrudan iştirak ettiği kabul edilip, kimin fail kimin ne surette şerik olduğu hususları gerekçeli olarak tartışılıp, buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu karar yerinde denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle açıklanmadan, ...hakkındaki kabulün mahkumiyete yeterli olmadığı da gözetilmeden sanıklar hakkında gerekçeden yoksun biçimde mahkumiyet hükümleri kurulması,
e) 5 nolu olaya ilişkin olarak sanıklar... ve ..."ın savunmalarına göre suç kastıyla hareket ettiklerine ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu karar yerinde denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle gösterilmeden yazılı şekilde hükme varılması,
f) 9 nolu olaya ilişkin olarak ... ve ... arasındaki 28/08/2010 tarihli görüşmelerde adı geçen İbrahim isimli kişinin kendisi olmadığını ... olduğunu aşamalarda beyan eden sanık ..."ün telefon konuşmalarının bilgisi dahilinde yapıldığına dair delil olmadığı gibi, bu konuşmanın suç tarihinden sonra gerçekleştiği, savunmaların aksine delil bulunmadığı, mahkemece samimi olarak kabul edilen sanık ..."in olayın oluş şekline ilişkin doğrudan anlatımlarının sanıklar ... ve ..."ye yönelik olduğu gözetilmeden diğer sanıklar hakkında da varsayıma dayalı resmi belgede sahtecilik ve görevi kötüye kullanma suçlarından ceza tayini,
Belgede sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdiri hakime ait olduğu cihetle, suça konu belge asılları celp edilerek incelenmek suretiyle, özelliklerinin duruşma tutanağına yazılması ve denetime olanak verecek şekilde belge asıllarının dosya içine konularak, iğfal kabiliyetinin ne şekilde oluştuğunun da kararda tartışılıp, değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, içeriği itibariyle faturaların sahte düzenlendiğinin, yine muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenlendiğinin iddia edilmesi ve fatura işlemlerinin sanık ... tarafından yapıldığının isnat olunmasına göre de; eylemin sübutu halinde 213 sayılı Yasaya muhalefet suçunu oluşturup oluşturmadığının karar yerinde tartışılıp değerlendirilerek, anılan Yasanın 367. maddesi gereğince dava şartı olan “mütalaa”nın temin edilebilmesi amacıyla dosyanın idareye (Defterdarlığa) gönderilerek mütalaa verilip verilmeyeceğinin değerlendirilmesinden sonra toplanan delillerin sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun ve suç vasfı ile unsurlarının takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturma sonucu kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçunun TCK"nın 204/2. maddesine uyduğu da gözetilmeden yazılı şekilde resmi belgede sahtecilik suçundan anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca hüküm tesisi,
TCK"nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen görevi kötüye kullanma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği nazara alındığında, kimin fail kimin ne surette şerik olduğu hususları gerekçeli olarak tartışılıp, buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu karar yerinde denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle açıklanmadan sanıklar hakkında gerekçeden yoksun biçimde görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükümleri kurulması,
Sanık ... hakkında hükmün K-3. bendi ile tayin olunan ve ertelenen hapis cezasının kısa süreli olmadığı gözetilmeden TCK"nın 53/1. maddesi gereğince hak yoksunluğuna karar verilmemesi ve mahkum olduğu 1 yıl 15 gün hapis cezası TCK"nın 51. maddesine göre ertelenen sanık hakkında, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 06/04/2010 gün ve 2010/4-71-76 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; ertelemenin yasal sonucu olan ve zorunlu olarak hükmedilmesi gereken, bu nedenle de kazanılmış hakka konu olmayan denetim süresinin alt sınırının 1 yıldan ve hükmedilen ceza süresinden az olamayacağı gözetilmeksizin, 1 yıl olarak denetim süresi belirlenmek suretiyle aynı Kanunun 51/3. maddesine aykırı davranılması,
g) TCK"nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen görevi kötüye kullanma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği nazara alındığında, eylemlerde kimin fail kimin ne surette şerik olduğu hususları gerekçeli olarak tartışılıp, buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu karar yerinde denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle açıklanmak suretiyle, azmettirmenin, yardımın kanıtlarının nelerden ibaret olduğu da karar yerinde ayrıntılı olarak gösterilmeden suçun unsurlarının nasıl oluştuğu da açıklanmadan, sanık ... hakkında yöntemince alınmış bir iletişimin tespiti kararının bulunmadığı, bu sanığın diğer sanıklarla yapmış olduğu bir görüşme kaydının da olmadığı, başka sanıkların aralarında yapmış oldukları görüşmelerin sanık aleyhine delil olarak kullanılmayacağı gerekçesiyle 1. ve 2. olaya ilişkin olarak beraat kararı verildiği halde, 10 nolu olaya ilişkin olarak; "Her ne kadar sanık ..."ın dosyaya yansımış tape kaydı bulunmasa da; diğer sanıkların kendi aralarında yapmış oldukları görüşmelerden, mevki ve konumu gereği yapılan çalışmalardan haberdar olduğu, belediye kaynaklarının parti menfaatlerinde kullanıldığını bildiği anlaşılmakla, sanık ..."ın da görevi kötüye kullanma suçunu irtikap ettiği kanaatinin oluştuğu," şeklindeki gerekçelerle mahkumiyet hükümleri kurulmak suretiyle çelişkiye düşülerek, Belediye İşhanının 5. katının MHP İl Teşkilatına işgaliye sözleşmesiyle kiralanmasına ilişkin olarak emsal incelemesi yapılan ve belediyelerce işgaliye sözleşmesi ile benzer kiralama işlemi yapılıp yapılmadığını da irdeleyen bilirkişi raporu alınmaksızın ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında da eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
ğ) Özgü suç olarak sübutu kabul edilen eylemlerde kimin fail kimin ne surette şerik olduğu hususları gerekçeli olarak tartışılıp, buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu karar yerinde denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle açıklanmak suretiyle, azmettirmenin, yardımın kanıtlarının nelerden ibaret olduğu da karar yerinde ayrıntılı olarak gösterilmeden,... Belediye Başkanlığının 25/04/2012 gün ve 5838 sayılı cevabi yazısı ve ekleri ile İçişleri Bakanlığının 21 Nisan 2011 gün ve 2011/190 sayılı sanık ... hakkında 2. bentte yer alan iddia ile ilgili olarak soruşturma izni verilmemesine dair kararda belirtilen bilirkişi tespitleri gözetildiğinde suçun unsurlarının nasıl oluştuğu da açıklanmadan, sanık ... hakkında 1. ve 2. olaya ilişkin olarak, yöntemince alınmış bir iletişim tespiti kararının bulunmadığı, bu sanığın diğer sanıklarla yapmış olduğu bir görüşme kaydının da olmadığı, başka sanıkların aralarında yapmış oldukları görüşmelerin sanık aleyhine delil olarak kullanılmayacağı gerekçesiyle beraat kararı verildiği halde, 11 nolu olaya ilişkin olarak; "sanık ..."ın bu meyanda dosyaya yansıyan herhangi bir tape kaydı bulunmamakla birlikte, eşi ..., kızı sanık ... ... ve kayınbiraderi ..."ün dosyaya yansıyan telefon görüşmelerinden belediye başkanı sanığın olaylardan haberi ve bilgisinin olduğu, bizzat kendisinin yönlendirdiği, bu hususta ..."ya gidip görüşmeler yaptığı anlaşılmakla, sanığın cezalandırılması cihetine gidildiği," şeklindeki gerekçelerle mahkumiyet hükümleri kurulmak suretiyle çelişkiye düşülerek, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçundan Isparta 3. Asliye Ceza Mahkemesine açılan kamu davasında alınan bilirkişi raporları getirtilmeden ve bu dava sonucu beklenmeden, sanık ... hakkında 213 sayılı Yasaya muhalefet suçundan Antalya C.Başsavcılığınca yürütülen soruşturmanın, İçişleri
Bakanlığının 21 Nisan 2011 gün ve 2011/190 sayılı sanık ... hakkında 2. bentte yer alan iddia ile ilgili olarak soruşturma izni verilmemesine dair kararın akıbetleri araştırılmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,
Anayasa 38/4., İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 6/2., İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 11., Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi 14/2. maddeleri uyarınca, ceza yargılaması sonucunda mahkumiyet kararının verilebilmesi için suç oluşturan fiilin sanık tarafından işlendiğinin hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak biçimde kesin olarak kanıtlanması ve masumiyet karinesinin gereği olarak herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesi gerektiği gözetilip sanıklar ... ve ..."ın konumları, aksi kanıtlanamayan savunmaları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, atılı suçu işlediklerine dair kesin, inandırıcı ve yeterli delil bulunmadığı, savunmalarının aksine iddianın şüpheli kaldığı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince de beraatlerine karar verilmesi gerektiği nazara alınmadan yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,
h) Aksi kanıtlanamayan savunmaları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, atılı suçu işlediğine dair kesin, inandırıcı ve yeterli delil bulunmadığı, savunmanın aksine iddianın şüpheli kaldığı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince de beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, hükümden önce 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 92. maddesi ile TCK"nın 285. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle lehe yasa karşılaştırması yapılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği de nazara alınmadan, anılan değişiklikle suç için seçimlik cezanın öngörülmesi nedeniyle tercihli cezalardan hapis cezasının belirlenmesine ilişkin denetime imkan verecek şekilde yasal ve yeterli gerekçe de gösterilmeden sanık ... hakkında yetersiz gerekçelerle lehe yasa da hatalı belirlenerek yazılı şekilde hapis cezası tayini suretiyle mahkumiyet hükmü kurulması,
5-) Genel olarak kabule göre de;
a) İddianamede gösterilen ve mütalaada uygulanması istenen sevk maddelerine göre, hükmün G-1, L-2 ve M-1. bentler dışında kalan mahkumiyet hükümlerine ilişkin olarak CMK"nın 226. maddesine aykırı olacak şekilde usulüne uygun olarak ek savunma hakkı tanınmadan aynı Kanunun 257/1 ve 204/1. maddeleri uygulanarak sanıkların savunma hakkının kısıtlanması,
b) TCK"nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla, aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, olayın oluş şekli, meydana gelen zararın ağırlığı ve kastın yoğunluğu hususları göz önüne alınarak temel ceza ve zincirleme suç nedeniyle yapılacak artırımın hak ve nesafete uygun bir şekilde belirlenmesi gerekirken, TCK"nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak, temel cezanın ve zincirleme suç artırımlarının olayın oluş biçimi ve gerçekleştirildiği kabul edilen eylemlerin gerçekleştirilme şekli ve sayısı da nazara alındığında dosya kapsamı ile uyumlu olmayacak şekilde sanıkların konumlarının aynı olmadığı da gözetilmeden yasadaki ifadelerin soyut tekrarından ibaret gerekçelerle tayini,c) Gerek hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi, gerekse erteleme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin cezanın doğrudan doğruya sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören birer şahsileştirme hükümleri oldukları, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 07/06/1976 gün ve 4-3 sayılı kararı ile bu karara uyum gösteren Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında da belirtildiği üzere, cezanın doğrudan doğruya sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören bir şahsileştirme hükmünün uygulanmasına veya uygulanmasına yer olmadığına karar verilirken mahkemece gerekçe gösterilmesi ve bu gerekçenin sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmasının gerektiği, pişmanlık göstermediğine ilişkin bir beyanı ya da başka bir olumsuz tavrı yargılama dosyasına yansımayan fail hakkında, şahsileştirme hükümlerinin uygulanmamasına ilişkin olarak yalnızca kanun maddelerinde yer alan ifadelerin tekrarlanmasının, kanun koyucunun aradığı anlamda yeterli bir gerekçe olarak kabulünün mümkün olmadığı, haklarında takdiri indirime ilişkin TCK"nın 62. maddesiyle cezalarında indirim yapılan, duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz bir hali tespit edilmeyen sanıklar hakkında sonuç ceza miktarları itibariyle uygulanma olanağı bulunan hükümlere ilişkin olarak kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre, verilen cezanın ertelenmesinin veya ne suretle tazmin edilmesi gerektiği halde tazmin edilmeyen bir zarar olduğu gerekçeleriyle açıklanıp hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken, sanıkların olumsuz kişilik özelliklerinin ve davranışlarının nasıl saptandığı, pişmanlık duyduklarına dair belirti olmadığının nasıl saptandığı açıklanmadan, hangi somut veri ve olgulara dayanıldığı da gösterilmeden yasadaki ifadelerin soyut olarak tekrarından ibaret, yetersiz gerekçelerle sanık ... dışında anılan hükümlerin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
d) İhaleye fesat karıştırma suçu ile korunan hukuki yarar ve bu bağlamda suçun topluma karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi karşısında bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamının, diğer bir ifadeyle kamunun olduğu, eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin mağdur değil, suçtan zarar gören olacağının kabulü gerektiği, aksinin kabulü halinde, somut olayda olduğu gibi hükmolunacak sonuç ceza miktarları göz önünde bulundurulduğunda, 5237 sayılı TCK"nın "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3. maddesinin gerekçesinde, "Suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının haklı ve ölçülü olması gerekir. Çünkü ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilinden pişmanlık duyması sağlanabilir ve yeniden topluma kazandırılması söz konusu olabilir" şeklinde açıklanmış olan ölçülülük ilkesine aykırı davranılmış olunacağı gözetilmeden yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden sanıklar ...(2 kez), ...(3kez) ve ...(2 kez) haklarında zincirleme suç hükümleri uygulanmaksızın ihaleye fesat karıştırma suçundan ayrı ayrı mahkumiyet kararları verilmesi,
e) Görevi kötüye kullanma suçundan haklarında birden çok kez mahkumiyet kararı verilen sanıkların suç kastının nasıl yenilendiği ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı karar yerinde denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle gösterilip tartışılmadan yazılı şekilde ayrı ayrı hükümler kurulması,
f) Kendisini vekaletnameli vekille temsil ettirmeyen sanıklar yararına vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinin, kendisini vekille temsil ettiren ve beraatine karar verilen sanık ... yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesinde yer alan “Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanıklar yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir.” biçimindeki düzenleme ile Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16/10/1978-2/324-350 sayılı Kararında belirtilen; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi, vekalet ücretinin tayininde esas ilke olarak sanıkların adedi ya da sanığın birden çok suç işlemiş olmasını değil, usulünce açılan ve avukat tarafından takip edilen davaların adedini esas almakta ve taraflara yükletilecek avukatlık parasının her dava için ayrı ayrı tayinini öngördüğü, buna göre, ayrı ayrı dava açılmadıkça ücreti vekaletin ayrı ayrı tayin ve takdirinin mümkün bulunmadığı nazara alındığında sanıklar "..., ... ve ..."ın" kendilerini tek bir ortak müdafiiyle, "... ve ..."ün kendilerini tek bir ortak müdafiiyle, "..., ... ve ..."in" kendilerini tek bir ortak müdafiiyle temsil ettirdikleri gözetilip her bir vekil bakımından ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden her sanık için ayrı ayrı vekalet ücreti takdiri,
g) 1279 adet iletişim tespit tutanağının dosyada delil olarak saklanması yerine sahiplerine iadesine karar verilmesi,
ğ) TCK"nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle yüklenen suçu işlediği kabul edilen kamu görevlisi sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
h) TCK"nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı ilamı doğrultusunda uygulanması lüzumu,
Kanuna aykırı, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., sanıklar ..., ..., ... ile müdafileri, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...(...) ve ... müdafileri ve O yer C.Savcılarının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, C.Savcılarının aleyhe temyizi bulunan hükümler dışında kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, sanık ... hakkındaki adli kontrol kararının kaldırılmasına, 01/03/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.