MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, izin ücreti, yeni iş arama izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal bayram genel tatil ve yeni iş arama izni ücretleri alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde,
bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Somut olayda; dava dilekçesinde davacı, gece gündüz, tüm hafta boyunca vardiyalı çalıştığını, ayda en az 40 saat fazla mesai yaptığı halde ücretinin ödenmediğini ve kayitlarda da gösterilmediğini iddia ederek fazla çalışma ücreti talebinde bulunmuştur.
Davacı tanıkları; çalışmanın haftanın 7 günü 3 vardiya olarak gerçekleştiğini, 09.00-18.00, 14.00-23.00 ve 21.00-09.00 biçimindeki vardiya sisteminde çakışarak çalışma olabildiğini, çalışmanın hafta sonlarında 09.00-18.00 vardiyasında iş yoğunluğuna bağlı olarak 3 saat kadar fazla mesai yapmalarını gerektirebildiğini, bunun için fazla mesai ücreti ödenmediğini beyan etmişlerdir.
12.03.2012 tarihli bilirkişi raporunda tüm vardiyaların 9"ar saat olduğu varsayımı ile haftanın 6 günü çalışması ile haftada 9 saat ve ek olarak ayda iki hafta sonu da 3"er saat fazla çalışma yapıldığının kabulü ile hesaplama yapılmıştır. Davacı vekili bilirkişi raporuna göre ve hakkaniyet indirimini gözeterek fazla çalışma ücreti talebini ıslah etmiştir.
Mahkemece davalı vekilinin özellikle ara dinlenme süresi bakımından itirazı üzerine düzenlenen ve hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda haftalık 8 saat ve ayda iki hafta sonu ek 3"er saat fazla çalışma yapıldığının kabulü ile fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır.
3"lü vardiya sistemi ile çalışılan iş yerlerinde fazla çalışma olmayacağı yönündeki Dairemiz uygulaması yerleşiklik kazanmıştır.
Ayrıca yalnızca davalı tarafından itiraza uğrayan ilk bilirkişi raporu üzerine düzenlenen ek raporda, ara dinlenme sürelerinin mahsubu yanında, ilk raporda davacının
hangi vardiyalarda çalıştığının bilinmemesi nedeniyle vardiyaların her biri 9 saat kabul edilmişken, ek raporda davacının 12 saatlik 21.00 – 09.00 vardiyasında da çalıştığının kabulü ile hesaplama yapılmıştır.
Mahkemece birbiriyle çelişen bu bilirkişi raporlarından ek rapora hangi sebeple üstünlük tanındığı açıklanmaksızın fazla çalışma ücreti alacağı hüküm altına alınmıştır. Açıklanan nedenlerle mahkemece dosyadaki delil durumu, yukarıdaki ilkeler doğrultusunda bir değerlendirmeye tabi tutularak davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı tespit edilerek sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
3- Davacı işçinin ulusal bayram genel tali ücreti talebi dava ve ıslah ile birlikte toplam 890 TL iken talep aşılarak 990 TL miktara hükmedilmesi isabetsizdir.
4- Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ulusal bayram genel tatil, izin ve yeni iş arama izni ücretlerinin çıplak ücret yerine giydirilmiş ücretten hesaplanması yerinde değildir.
5- Davanın kısmen kabulüne karar verilmesine rağmen davalı yararına red nedeniyle vekalet ücretine ve yargılama giderlerinin kabul red oranına göre paylaştırılmasına hükmedilmemesi doğru değildir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.