Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/1904 Esas 2021/1881 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/1904
Karar No : 2021/1881

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/12/2019 tarih ve E:2016/4902, K:2019/4247 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Rakip teşebbüslerle birlikte uyumlu eylem hâlinde bölge paylaşmak ve fiyatları artırmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesini ihlâl ettiğinden bahisle davacı şirkete 15.512.902,29-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu kararı ile 15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik'in iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/12/2019 tarih ve E:2016/4902, K:2019/4247 sayılı kararıyla;
...Bakanlığı, ... Valiliği, ... Ticaret ve Sanayi Odası ve gizlilik talebi bulunan yedi başvurucu tarafından Ege Bölgesinde faaliyet gösteren çimento üreticilerinin 4054 sayılı Kanuna aykırı eylemlerde bulundukları iddiasıyla yapılan başvurular üzerine, konuyla ilgili 10/04/2014 tarihli ilk inceleme raporunun hazırlandığı; … tarih ve … sayılı Rekabet Kurulu kararıyla ön araştırma yapılmasına karar verildiği; yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 27/06/2014 tarihli ön araştırma raporuna istinaden 12/06/2014 tarihli Kurul toplantısında Ege Bölgesinde faaliyet gösteren çimento üreticilerinin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesini ihlâl edip etmediklerinin tespiti için …Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş., … Anadolu Çimento Sanayi A.Ş., …Çimento Sanayi T.A.Ş., … İzmir Çimento Fabrikası Türk A.Ş., … Çimento Sanayi Ticaret A.Ş., … Bölgesi Çimento Bölgesi Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. hakkında soruşturma açılmasına karar verildiği; soruşturma kapsamında adı geçen şirketlerin birinci ve ikinci yazılı savunmalarının alınmasının ardından 05/01/2016 tarihinde sözlü savunma toplantısının yapıldığı; … tarihinde yapılan Rekabet Kurulu toplantısında alınan … sayılı nihaî karar ile, hakkında soruşturma yapılan şirketlerin uyumlu eylem hâlinde bölge paylaşmak ve fiyatları arttırmak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlâl ettiklerine ve aynı Kanun'un 16. maddesinin 3. fıkrası ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik hükümleri uyarınca davacı şirketin de aralarında bulunduğu teşebbüslere idarî para cezası verilmesine karar verildiği belirtilerek,
Dava konusu Yönetmeliğin incelenmesi;
Dava dilekçesinde, 15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik'in iptalinin istenildiği; dava dilekçesinin içeriği ve öne sürülen hukuka aykırılık sebepleri dikkate alınarak, Yönetmeliğin yasal dayanağının bulunmadığı ve kanunilik ilkesine uygun olmadığı yönündeki iddiaları ile Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrası itibarıyla inceleme yapıldığı; öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usûlü Kanunu'nun 3. maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle reddine karar verilen 25/07/2016 tarihli ilk dava dilekçesinde Yönetmeliğin Geçici 1. maddesinin iptali istenilmişse de, dilekçe ret kararı üzerine yenilenen 20/09/2016 tarihli dava dilekçesinde Yönetmeliğin Geçici 1. maddesine ilişkin herhangi bir iddia ve talebin yer almadığı, anılan kuralın dava konusu yapılmadığı, bu hususun savcılık düşüncesinin tebliği üzerine davacı tarafından sunulan 18/11/2019 havale tarihli beyan dilekçesinde de açıkça belirtildiğinin anlaşıldığı,
Bir hiyerarşik kurallar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki kuralların, yürürlüklerini üst düzeydeki kurallardan aldıkları hususunun kuşkusuz olduğu; kurallar hiyerarşisinin en üstünde genel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nın bulunduğu; daha sonra gelen kanunların yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmeliklerin ise yürürlüğünü kanunlardan aldığı; dolayısıyla, bir kuralın, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir kurala aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesinin mümkün bulunmadığı;
Kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve mali özerkliğe sahip bir kamu kurumu olan Rekabet Kurumunun, 4054 sayılı Kanun'un kendisine tanıdığı görev ve yetkilerle sınırlı olarak yönetmelik çıkarma yetkisinin bulunduğu,
Bunun yanında, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde diğer genel hükümlerinin, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı hususunun kurala bağlandığı; 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca verilecek idarî para cezalarının Kabahatler Kanunu’nun genel hükümlerine tâbi olduğu; bu gerekçe ile de Rekabet Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiğinin açık olduğu,
İdarî yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu'nun, idarî yaptırımlar konusunda, yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından mutlak olarak kanunilik ilkesini benimsemiş bulunduğu,
4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi bu açıdan irdelendiğinde, söz konusu maddede, yaptırımın türünün idarî para cezası, miktarının ise, teşebbüs veya teşebbüs birliğinin nihaî karar tarihinden bir önceki yıl cirosunun yüzde onuna kadar olarak belirlenmiş bulunduğu; Kurulun nispî olarak belirlenen idarî para cezasına ilişkin oran noktasında takdir yetkisinin bulunduğu; dava konusu Yönetmelik hükümlerinde ise, idarî para cezası dışında bir idarî yaptırım öngörülmediği ve yüzde on sınırının üzerine çıkacak bir oran belirlenmediğinin açık olduğu; bu nedenle, Yönetmelik hükümlerinde idarî yaptırımların kanuniliği ilkesine aykırı bir yön bulunmadığı,
Ayrıca, Kanun'un 16. maddesinin, yönetmelikle düzenleme yapılmasına ilişkin son fıkrası ile aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan “Kurul, üçüncü fıkraya göre idarî para cezasına karar verirken, 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17'nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alır.” kuralı uyarınca Yönetmelikle belirlenecek hususların değerlendirilmesi gerektiği,
Kurulun, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin gerek değişiklikten önceki gerekse bugünkü hâlinde, teşebbüs veya teşebbüs birliğinin cirosunun %10’una kadar ceza uygulamak yetkisini haiz olduğu ve hiçbir şekilde bu sınırın aşılamayacağının açık olduğu; anılan maddede, "...ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları..." ibarelerine yer verilmek suretiyle idarî para cezasının belirlenmesinde dikkate alınacak hususların örnek kabilinden sayıldığı; belirtilen maddede oran belirlenirken dikkate alınacak hususlara yer verildiği; söz konusu hususların orana etkisi konusunda bir belirlemeye gidilmediği; bu konunun 16. maddenin son fıkrası uyarınca Kurum tarafından çıkarılacak Yönetmeliğe bırakıldığı,
Bu anlamda, Yönetmelik ile yapılan düzenlemenin, Kurul’un bireysel olaylar bakımından sahip olduğu takdir yetkisini, bir düzenleyici işlemle gelecekteki bütün benzer olaylar için ortaya koyması olarak değerlendirilmesi gerektiği; nispî olarak belirlenen idarî para cezalarında, idarî para cezası uygulayacak makama geniş bir takdir yetkisi verilmesinin, idarî yaptırımların muhatapları açısından eşitlik ve hukukî güvenlik ilkeleri bakımından sakıncalar doğurduğu; bu noktada nispî idarî para cezaları açısından miktar veya oran aralığının dar tutulması veyahut belirtilen aralıkta takdir yetkisinin kullanımında idarenin eşitlik ilkesi çerçevesinde objektif kriterleri belirlemesi ve bu şekilde idarî para cezalarının muhatapları açısından hukuki güvenlik ilkesinin sağlanması gerektiği; idarî para cezası miktarının tespitinde objektif kriterlerin belirlenmesi, idarenin takdir yetkisinin yargısal denetimine imkân sağlaması ve bu bağlamda hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi yönünden önem arz ettiği,
Yönetmeliğin, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde belirtilen hususlara ilişkin olarak ve anılan maddenin verdiği yetki uyarınca, Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinde ifadesini bulan kanunilik ilkesi sınırları çerçevesinde ve bu Kanun’un 17. maddesinin 2. fıkrası ile 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde idarî para cezası miktarının belirlenmesinde kullanılacağını öngörülen kıstaslar göz önüne alınarak, Kanun’da öngörülen âzâmî yüzde onluk oranı aşmamak üzere belirlenmesine yönelik olarak ve Kanun’un verdiği takdir yetkisinin objektifleştirilmesi amacıyla yapılan dava konusu düzenlemelerinde üst hukuk kurallarına aykırılık görülmediği,
Dava konusu Kurul kararının incelenmesi:
Avrupa Birliği Adalet Divanı'nın (ABAD), Dyestuffs ve Sugar kararında, uyumlu eylemin tanımlandığı; ABAD'ın Polypropylene, Rhone-Poulenc, Züchner ve Pioneer kararlarına değinildiği,
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine göre anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararlarının rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı amaç taşımasının yeterli olduğu; amacı bu olduğu takdirde, söz konusu davranışların ayrıca piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesi veya bu etkilerin ispatının aranmayacağı; bir başka anlatımla, rekabeti ihlâl edici amacın belirlenebildiği durumlarda, rekabete aykırı olduğu iddia edilen fiil ve davranışların mahiyetinin belirlenmesinin asgari seviyede önem taşıdığı; nitekim, 4054 sayılı Kanun'un aktarılan hükümleri ve buna ilişkin gerekçelerde özetle, rekabetin ihlâl edilmesini amaç edinen fiil ve davranışların yasaklandığının belirtildiği,
Soruşturma kapsamında davalı idare tarafından toplanan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, 18/12/2013 ve 12/02/2014 tarihlerinde çimento sektöründe ihracata ilişkin konuların görüşülmesi amacıyla İstanbul Dış Ticaret Kompleksinde toplantıların gerçekleştirildiği, Orta Anadolu İhracatçılar Birliğinden alınan katılım listesine göre söz konusu toplantıya davacının da aralarında bulunduğu soruşturmaya konu teşebbüslerin katıldığı, bir teşebbüste yapılan yerinde incelemede elde edilen ve firmanın üst düzey yetkilileri arasında gerçekleşen e-posta yazışmasında (Delil-7) kullanılan ifadelerden, söz konusu toplantılarda teşebbüsler arasında, stok miktarı, klinker satış miktarı, geleceğe yönelik satış stratejileri ve değişken maliyet gibi konularda bilgi teatisinde bulunulduğunun anlaşıldığı,
Bu itibarla, söz konusu iletişim delilleri ve bilgi alışverişine ilişkin delillerin değerlendirilmesinden, firmalar arasındaki bağlantının ve paylaşılan bilgilerin içeriğinin, yoğunlaşmış bir yapı arz eden, maliyetlerin benzer olduğu ve homojen ürünlerin konu olduğu çimento pazarında teşebbüslerin davranışlarını etkileyebilecek nitelikte olduğu ve rakiplerin gelecekteki davranışlarına ilişkin belirsizlikleri azalttığının görüldüğü,
Dava konusu Kurul kararında, soruşturma kapsamında elde edilen veriler çerçevesinde, ilgili ürün pazarının üç farklı dönemde gösterdiği özelliklerin incelenerek karşılaştırıldığı; birinci dönem olarak ihlâle konu eylemlerin öncesini gösteren Ocak-Mart 2013 öncesinin belirlendiği, ikinci dönemin ihlâle konu eylemlerin gerçekleştiği Ocak-Mart 2013'ten başlayıp Ekim-Aralık 2014'te sona eren zaman dilimini kapsadığı ve üçüncü dönemin ihlâl sonrası Ekim-Aralık 2014 tarihleri ve sonrası olarak belirlendiği; birinci dönemde rekabetçi bir pazarın mevcut olduğu, ihlâl iddiasına konu eylemlerin gerçekleştiği ikinci dönemde pazardaki rekabet koşullarının normal olmayan bir şekilde biçimlendiği ve yüksek düzeyde fiyat artışlarının gerçekleştiği, üçüncü dönemde ise pazarda normalleşmenin başladığı yönünde tespitlerin yapıldığının görüldüğü,
İhlâl iddiasına konu dönemde ilgili ürünün belirlenen coğrafi pazardaki satış fiyatına ilişkin veriler incelendiğinde, analizler için CEM I 42.5 ve CEM II 42.5 türü dökme çimento ürünlerinin esas alındığı, soruşturmanın tarafı olan firmaların satışlarının yaklaşık %90 oranındaki kısmını bu ürünlerin oluşturduğu, satış payı %67 olan CEM I 42.5 türü dökme çimento ürününün satış fiyatının 2009 yılından Ocak 2013 tarihine kadar küçük dalgalanmalarla 60-100 TL bandında seyrettiği, Ocak 2013 tarihinden itibaren ise yukarı yönlü önemli bir artış eğilimine girdiği ve bu eğilimin Ekim 2014'e kadar devam ettiği, bu dönemde şirketlerin ağırlıklı ortalama maliyetlerinin %16 artarak 90 TL düzeyine ulaşmasına rağmen, 85 TL olan çimento fiyatının %83 artışla 156 TL düzeyine yükseldiği, Ekim 2014'ten sonra ise fiyatların tekrar düşmeye başladığı, çimento fiyatlarının yüksek oranda artış gösterdiği Ocak 2013-Ekim 2014 arası dönemde soruşturmaya konu şirketlerin üretim maliyetlerinde fiyatlardaki yükselişi açıklayabilecek bir değişimin tespit edilemediği, üretim maliyetlerinde yaklaşık %10-20 bandında bir artış gerçekleştiği, bu dönemde fiyat-maliyet arasındaki makasın hızla açıldığı, aynı dönemdeki çimentoya yönelik talep artışının da istikrarlı bir seyir izlemediği, Ocak-Mart 2013 döneminde 8-10 TL olan kârlılık oranının, Ocak 2013'ten Ekim 2014'e kadar %712 oranında arttığı, CEM I 42.5 türü dökme çimentodan sonra pazardaki ikinci en fazla pay sahibi ürün olan CEM II 42.5 türü dökme çimento satışlarının analizinde de benzer sonuçlara ulaşıldığı hususlarının anlaşıldığı,
Firma bazında yapılan fiyat-maliyet-talep analizlerinde de, öncesindeki ve sonrasındaki dönemden açıkça farklılaşan şekilde, ihlâlin gerçekleştirildiği Şubat 2013-Kasım 2014 döneminde davacı … Çimento'da fiyatın %72, maliyetin %45, talebin %44 arttığı; … grubunda fiyatın %64, maliyetin %7 arttığı, talebin %5 düştüğü; …'ta fiyatın %61, maliyetin %5, talebin %11 arttığı, …Çimento'da fiyatın %131, maliyetin %19 arttığı, talebin %55 düştüğü; …'ta fiyatın %42, maliyetin %26, talebin %29 arttığı, bu dönemde anılan teşebbüslerin birim başı kârlılık oranlarına bakıldığında önceki ve sonraki dönemlere göre aşırı yüksek şekilde, … Çimento'nun %187, …'nun %432, …'ın %190, … Çimento'nun %79, …'ın %90 düzeyinde birim başı kârlılık oranlarına sahip olduğunun hesaplandığı,
Pazar paylaşımına ilişkin yapılan incelemede ise, CEM-I 42,5 ürünü bakımından, anılan dönemde İzmir ilinde, … Grubu'nun etkinliğini artırarak pazar payını %35 düzeyinden %50-55 seviyesine çıkardığı, buna karşılık … Çimento'nun pazar payının ciddi şekilde azaldığı, bu dönemden sonra 2015 yılının Şubat ayından itibaren pazar paylarının eski hâline döndüğü; Aydın ilinde, … Grubu'nun pazar payını artırdığı, bu artışa paralel olarak davacı … Çimento'nun pazar payının ciddi şekilde düştüğü, hatta kısa bir dönem tamamen pazardan çıktığı, …'ın pazar payının da aynı şekilde bu dönem ciddi oranda düştüğü ve çoğunlukla bu coğrafi pazarın dışına çıktığı, …Çimento'nun 2014 yılında pazar payını artırdığı, ihlâlin sonra erdiği 2014 yılının sonundan itibaren davacı … Çimento'nun tekrar pazar payını artırdığı; Muğla ilinde, anılan dönem içinde davacı … Çimento'nun pazar payının artış gösterdiği, … Grubu'nun bu ildeki etkinliğini ciddi şekilde azalttığı; Manisa ilinde, bu dönemde davacı … Çimento'nun tamamen pazardan çıktığı, ihlâlden sonraki dönemde tekrar satışa başladığı; Uşak ilinde, davacı … Çimento'nun etkinliğini ciddi şekilde artırarak dönem öncesinde %20-30 bandında olan pazar payını %70'e ulaşan oranlara yükselttiği, … Çimento'nun ise bu pazardaki faaliyetini ciddi oranda azaltarak pazar payını %70'lerden %15 seviyesine indirdiği, …'ın da anılan dönemde pazar payının arttığı; Denizli ilinde, … Çimento'un satışlarını sıfıra yakın düzeye inecek şekilde azalttığı, …'ın pazar payını azaltarak zamanla pazardan tamamen çıktığı, ildeki çimento satışların tamamına yakınının … Çimento'ya bırakıldığı; Isparta ilinde, davacı … Çimento'nun pazar payındaki düşüşe karşılık …'ın pazar payının arttığı; Burdur ilinde, ilgili dönemde … Çimento'nun satışlarını azaltmasına karşılık, davacı … Çimento'nun pazar payının artarak %88 oranına kadar yükseldiği, … Çimento'nun 2014 yılının ikinci çeyreğinde tamamen pazardan çıktığı, bu dönemde …'nun pazara ilk defa giriş yaptığının görüldüğü,
Bu durumda somut olaya ilişkin ekonomik deliller ve iletişim delilleri, aktarılan hukukî değerlendirmeler çerçevesinde yorumlandığında, Ocak-Mart 2013'te başlayıp Ekim-Aralık 2014'te sonlanan dönemde bölgedeki çimento satış fiyatlarının önceki ve sonraki dönemlere göre çok yüksek olduğu, fiyatlarda yaşanan bu eş zamanlı artışın maliyet ya da talep artışı gibi rasyonel ve makul gerekçelerle açıklanmasının mümkün olmadığı, bunun yanında yine bu dönemde şirketlerin kurulu oldukları il ve civarlarına yaptıkları satışlarında artış yaşandığı, daha önce buralara ciddi düzeyde satışı olan diğer şirketlerden bazılarının pazarlardan çekildiği ve bir kısmının da satışını çok düşük seviyelere çektiği, dolayısıyla söz konusu dönemde yaşanan piyasadaki fiyat değişmelerinin ve teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik gösterdiği anlaşıldığından, diğer teşebbüslerle birlikte uyumlu eylem hâlinde bölge paylaşmak ve fiyatları arttırmak suretiyle 4054 sayılı Kanunun 4. maddesini ihlâl ettiği sonucuna varılarak davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı,
Yönetmeliğin 3. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan tanım uyarınca, "kartel" kavramının, fiyat tespiti, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihâlelerde danışıklı hareket konularında, rakipler arasında gerçekleşen, rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu eylemleri ifade ettiği; bu nedenle davacının uyumlu eylem yoluyla kartel oluşturulamayacağı yönündeki iddiasının yerinde görülmediği,
Öte yandan, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde, idarî para cezasının gayri safi gelir üzerinden verileceğinin belirtildiği, bu hususta yurt içi-yurt dışı gelir ya da ilgili ürün pazarından elde edilen gelir bakımından bir ayrıma gidilmediği, "gayri safi gelir" kavramı ile cezanın tespitinde teşebbüsün ekonomik gücünün esas alınmasının amaçlandığı ve 2013 yılının ilk çeyreğinde başlayıp 2014 yılının son çeyreğinde sonlanan ihlâlin bir yıldan daha uzun sürdüğü göz önüne alındığında davacının diğer iddialarının da hukukî dayanaktan yoksun bulunduğu gerekçeleriyle,
Davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararına dayanak olarak alınan tespitlerin neden yanlış olduğu hususundaki savunmalarının dikkate alınmadığı, Danıştay Savcılığınca sunulan mütalaaya itibar edildiği, dava konusu Yönetmeliğin Kabahatler Kanunu'nun 4. maddesi ile Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yer alan ve Anayasal güvenceye sahip olan cezaların kanuniliği ilkesi ile bağdaşmadığı, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'da "uyumlu eylem yoluyla pazar paylaşma ve fiyat yükseltme eylemleri" için hangi idari para cezası verileceğine dair hüküm bulunmadığı, dava konusu Yönetmelik'te bu ihlalin cezasının Kanun'da yer almayan alt sınır yaratılmak suretiyle belirlendiği, bu haliyle Yönetmeliğin kanunilik ilkesine aykırı olduğu,
Dava konusu Kurul kararında idari para cezasının delilleri arasında gösterilen toplantıların iddia edildiğinin aksine bilgi paylaşımına yönelik toplantılar olmadığı, İhracatçılar Birliği bünyesinde icra edilen bu toplantılara soruşturulan teşebbüslerin dışında firmaların da katıldığı, ihracat daralması nedeniyle yaşanan sorunların çözümlenmesi amacıyla bu toplantıların düzenlendiği, anılan toplantılarda paylaşıldığı iddia edilen bilgilerin geçmiş dönemlere ait olduğu ve rekabetçi ortamı bozacak türde bilgiler olmadığı, firmalarının piyasada agresif rekabet politikası izleyen bir firma olarak bilindiği, dava konusu Kurul kararında pazar paylaşımına yönelik yapılan tespitlerin hatalı olduğu, tespitlerin yer aldığı illerde soruşturma kapsamında bulunmayan teşebbüslerin satışlarının dikkate alınmadığı, sadece hakkında soruşturma yapılan teşebbüslerin satışları üzerinden oranlama yapılmak suretiyle pazar payı değerlendirmesinin yapıldığı, bu değerlendirmenin hatalı olduğu,
Çimento üretiminde hammadde olarak kullanılan klinker stoğunda yaşanan azalmaya bağlı olarak ihlalde bulunulduğu iddia edilen dönemde CEM I ile CEM II ürünlerinin çeşitlendirildiği ve stok durumuna göre satış ve üretimin doğal dalgalanmalar gösterdiği hususlarının ekonomik olarak sabit olduğu, buna rağmen bu hususların soruşturma ve dava sürecinde dikkate alınmadığı, klinker stoğunda yaşanan azalma nedeniyle mesafe uzak olduğu için taşıma maliyetleri de gözetilerek Aydın ilindeki satışlarının bir süre azaltıldığı, stok problemi yaşandığı dönemde üretimin CEM II ürününe kaydırılarak çözüldüğü, bu aşamadan sonra Aydın ili gibi uzak illere satış yapmaya başlandığı, bu çerçevede Aydın ili ile ilgili pazar paylaşımı iddiasının hatalı değerlendirmeye dayandığı, 2011-2012 ve 2013 yılları itibarıyla Denizli ilinde sürekli zarar ettikleri, bu ilde ... Çimento gibi mukim bir teşebbüsün de olduğu gözetildiğinde, Denizli ilindeki pazar payının azalmasının uyumlu eylem nedeniyle gerçekleşmediğinin kolaylıkla anlaşılabileceği, buna rağmen davaya konu Kurul kararı ve Daire kararında hatalı değerlendirmelerde bulunulduğu, Uşak ili özelinde firmalarının ... Çimento'yu fiyat rekabeti yaparak yendiği, bu hususun rekabetçi bir davranış olarak taltif edileceği yerde, pazar paylaşımı olarak değerlendirildiği, Muğla ilinde firmalarına bağlı As Maden Kömür işletmesine ait kamyonların boş gitmemesi nedeniyle taşıma maliyeti yönünden avantaj sağlandığı, bu suretle anılan ildeki pazar paylarının arttırıldığı, oysa davaya konu Kurul kararında bu ildeki pazar payı artışının pazar paylaşımına bağlandığı, Manisa ve İzmir illerindeki pazar payları ile ilgili olarak firmalarına yönelik bir iddiada bulunulmadığı, bununla birlikte firmalarının tüm illerde olduğu gibi bu illerde de rekabetçi strateji ile davrandığı, Isparta ili ile ilgili pazar payı değerlendirmesinde firmalarının satış payının azaldığı yönünde tespitte bulunulduğu, oysa bu tespitin hatalı olduğu, nitekim firmalarının klinker stoğunda yaşanan azalma nedeniyle bu ildeki satışlarını CEM I ürününden CEM II ürününe kaydırdığı, satışlarının anılan ilde ihlal öncesi dönemle aynı olduğu, öte yandan ihlal olduğu iddia edilen dönemde Isparta'da yapılan havaalanı inşaatı ihalesinin rakip firma olan Göltaş tarafından kazanıldığı, bu şekilde anılan il özelinde yaşanan özel talep artışının rakip firmaca karşılanmasının yanlış değerlendirmelere sebep olduğu, oysa anılan ildeki satış miktarının ihlal olduğu iddia edilen dönemden önceki dönem ile aynı olduğu, bu konudaki ısrarlı savunmalarının tüm aşamalarda dikkate alınmadığı, Burdur ili ile ilgili yapılan değerlendirmenin de hatalı olduğu, firmalarının bu ilde mukim bulunduğu, bu nedenle taşıma maliyeti avantajı ile anılan ildeki pazar paylarını arttırdıkları, bu haliyle anılan ildeki pazar payı artışının uyumlu eylemle ilişkilendirilemeyeceği, kaldı ki firmalarının anılan ilde pazar payını arttırmasına rağmen düşük fiyat uygulamasının davalı idarenin iddiasını çürütür nitelikte olduğu,
Dava konusu Kurul kararında kabul edildiğinin aksine, fiyat artışlarının en üst seviyeye çıktığı Eylül-Kasım 2014 döneminde firmalarının pazar payını arttırdığı Muğla, Uşak, Isparta ve Burdur illerinde diğer illere nazaran daha düşük fiyat uyguladığı, bu haliyle firmalarının kartel oluşumu içinde olduğu yönündeki kabulün hatalı olduğu, aksine bu durumun firmalarının rekabetçi yaklaşımla hareket ettiğini gösterdiği, soruşturma raporunda sunulan satış fiyatlarını gösteren grafikten de açıkça anlaşılacağı üzere, firmalarının … Çimento ile birlikte soruşturulan diğer firmalardan farklı olarak fiyatlarını daha düşük bir ivmeyle arttırdığı, bu nedenle, firmalarının uyumlu eylem içinde olduğunun iddia edilemeyeceği,
İhlal olduğu dönemdeki karlılık oranlarının iddia edildiğinin aksine % 187 oranında değil de, % 50 oranında olduğu, buna ilişkin açıklama ve tablolarının dava dosyasına sunulmasına rağmen, temyize konu Daire kararında değerlendirmeye alınmadığı, somut olayda kartel oluşumunu destekleyen herhangi bir delil bulunmamasına rağmen, yanlış değerlendirmede bulunmak suretiyle idari para cezasının kartel varmış gibi hesaplandığı, uyumlu eylem yoluyla kartel oluşturulamayacağı, ihlâlin bir yıldan uzun iki yıldan kısa sürdüğünden bahisle cezada artırıma gidilmesinin çelişkili ve hatalı olduğu, ihlâl iddiası sadece Ege Bölgesi ile sınırlı olmasına karşın cezanın tüm ciro üzerinden hesaplanmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasında, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmaların, uyumlu eylemlerin ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu öngörülmüş; aynı maddenin 3. fıkrasında ise, bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda, piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesinin, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil edeceği hükme bağlanmıştır. Kanun koyucu, anılan maddenin 3. fıkrası ile, rekabeti bozucu anlaşmaların ispatı konusunda yaşanabilecek sorunları gözeterek, piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin bozuk olduğu piyasalarla benzeşmesi durumunda uyumlu eylemin varlığını karine olarak kabul etmiştir. Anılan düzenleme, rekabet otoritesini ispat güçlüğünden kurtarmakta ise de, bu otoriteler yönünden ispat külfetini tam anlamıyla kaldırmamaktadır. Diğer bir anlatımla, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 3. fıkrasında yer alan karinenin işletilebilmesi ve teşebbüslerin uyumlu eylem halinde kabul edilebilmesi için, rekabet otoritesinin her türlü tereddütten uzak bir biçimde, soruşturmaya konu edilen piyasanın rekabetin bozuk olduğu piyasa ile benzeştiğini ortaya koyması gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışında somut olaya bakıldığında, davaya konu Kurul kararında; il bazındaki pazar paylarının sadece soruşturmaya taraf teşebbüsler esas alınarak belirlendiği, soruşturmaya taraf olmayan başka bir firmanın pazara giriş-çıkışı gibi unsurların mevcut olup olmadığının irdelenmediği, ihlâl olduğu iddia edilen dönemde firmaların pazar paylarının yer yer dalgalı bir seyre sahip olduğu, teşebbüslerce gerçekleştirilen fiyat artışlarının aynı tarihlerde yapılıp yapılmadığının açık bir biçimde ortaya konulmadığı, teşebbüslerin kârlılık oranları ile fiyat artış oranlarının farklılık arz ettiği, hammadde stoğunda yaşanan sıkıntıların ihlal olduğu iddia edilen dönemde soruşturulan teşebbüslerin davranışlarına etki edip etmediği hususunun yeterli açıklıkta irdelenmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, davaya konu Kurul kararında her türlü tereddütten uzak bir şekilde soruşturmaya konu piyasanın rekabetin bozuk olduğu piyasa ile benzeştiği hususunun ortaya konulmadığı, dolayısıyla anılan Kurul kararının iptali gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davaya konu Kurul kararı yönünden davacının temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması, davaya konu Yönetmelik yönünden ise davacının temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 11/12/2019 tarih ve E:2016/4902, K:2019/4247 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 14/10/2021 tarihinde, oybirliği ile karar verildi.