19. Hukuk Dairesi 2016/18863 E. , 2017/4463 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... ile davalılar vekili Av....gelmiş olduğundan duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete sattığı malların bedelini tahsil edemediğini, bu sebeple davalılar hakkında ilamsız ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçildiğini, davalıların itirazı ile takibin durduğunu iddia ederek itirazın iptaline, takibin devamına ve % 20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, davacının gönderdiği malların ayıplı olduğunu savunarak davanın reddi ile % 40 oranında tazminat istemiştir.
Mahkemece, davacı ile davalı şirket arasında ticari ilişki bulunduğunun çekişmesiz olduğu, incelenen dosya kapsamlarına göre mükerrer ödemenin söz konusu olmadığı, davalı yanın iddia ettiği üzere ticari alışverişe dair davacıya verilen bir adet 30.04.2011 keşide tarihli 44.800,00 TL bedelli çekin,...İcra Müdürlüğü’nün 2011/2117 esas sayılı dosyasından ödendiği, infaz tarihinin ise 08.06.2012 tarihi olduğu ve bu hususta tutanak tanzim edildiği, dolayısıyla dosyada ayıba ilişkin 05.03.2010 tarihli tutanaktan sonra davacıya verilen 30.04.2011 keşide tarihli çekin bu tutanak tarihinden çok sonra verilip ödendiği, buna göre davalılar vekilinin ayıp savunmalarının dayanaksız kaldığı, tarafların ticari defterlerinin lehlerine delil olamayacağı, ancak her iki yanın ticari defterlerinde de 11 adet 116.936,00 TL bedelli faturanın kayıtlı olduğu, bu miktardan ödenen 44.800,00 TL ve verilen üç adet çeke ilişkin 45.000,00 TL düşüldüğünde davacının 27.136,00 TL alacağının kaldığı ve ancak davacının 27.000,00 TL üzerinden takibe giriştiği gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davalı ..., diğer davalı şirketin borçlarına teminat teşkil etmek üzere taşınmazını davacı lehine ipotek etmiştir.
TMK’nun 887. maddesi göre; “İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır.” Somut olayda belirtilen yasa hükmünde öngörülen koşulun gerçekleştiğine dair bilgi ve belgeye rastlanılmamıştır. Bu husus takip ve dava şartı olup, mahkemece re’sen gözetilmesi gerekmektedir. Bu yön üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair yönlerin incelenmesine yer olmadığına, vekilleri Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalılar yararına takdiren 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 01/06/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
