Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine ilişkin İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesi"nce verilen 19.04.2013 gün ve 2012/15-2013/32 sayılı hükmün, Hazine vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 06.11.2017 gün ve 2015/1173-2017/4719 sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın 02.10.2018 gün ve KD-2018/77562 sayılı yazısı ile;
"Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan 5271 sayılı TCK"nın 235. maddesi hükümleri uyarınca cezalandırılması için açılan kamu davası yargılaması sonucunda (iddianamede 17. olay), adı geçen sanığın beraatine karar verildiği, yüklenen suç yönünden zarar gören ve yargılamadan haberdar edilmeyen ... vekilinin 22.01.2015 tarihli dilekçe ile, 3628 Sayılı Kanun"un 18. maddesinin 2. fıkrası uyarınca katılanlığına karar verilmesini talep ederek beraate ilişkin hükmü temyiz ettiği, Yüksek Dairenizin yukarıda belirtilen ilamı ile de, sanık ... hakkında, Cumhuriyet Savcısının ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden görüşünün alınmayarak 5271 sayılı CMK"nın 216/1. maddesine aykırı davranılması ve davaya katılma hakkı bulunan Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün davadan haberdar edilmemesi suretiyle, yoklukta yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması suretiyle, 5271 sayılı CMK"nın 234/b maddesine aykırı yargılama yapıldığı gerekçeleriyle, yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Ancak dava dosyasının incelenmesinden;
Dosyanın hacmi, sanık sayısının çokluğu ve sanıklara isnad edilen eylemlerin fazlalığı nedeniyle, Cumhuriyet Savcısının sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçuyla ilgili olarak 05.02.2013 tarihli celsede sehven görüş bildirilmediği, ancak 16.04.2013 tarihli celsede bu eksikliğin giderilerek duruşma savcısınca delil yetersizliğinden sanığın beraatinin talep edildiği anlaşılmıştır. Yine, 3628 sayılı Yasanın 17 ve 18. maddeleri uyarınca, ihaleye fesat karıştırma suçunun zarar göreni olan Maliye Bakanlığı, Hazine vekilinin temyiz başvurusu tarihinde 5271 sayılı CMK"nın 237/2. maddesi uyarınca katılan sıfatını kendiliğinden kazanmış olacaktır.
Yukarıda arz edilen bilgiler ve tebliğnamemiz doğrultusunda, kamu maliyesini temsil eden Hazinenin 3628 sayılı Yasanın 18. maddesinin 2. fıkrası uyarınca katılanlığına karar verilerek, sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan beraate ilişkin hükmün onanmasına karar verilmesi, aksi kanaatte
olunması halinde gereğinin takdir ve ifası için dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi..." talebiyle kanun yoluna başvurulması üzerine, dosya Daire"ye gönderilmekle okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

5271 sayılı CMK"nın 6352 sayılı Kanun"un 99. maddesi ile değişik 308. maddesi gereğince yapılan incelemede;
1-5271 sayılı CMK"nın 237 ila 243. maddelerinde katılmaya ilişkin hükümlere yer verilmiştir.
"Kamu Davasına Katılma" başlıklı 237. maddesinde;
"1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır",
"Katılma Usulü" başlıklı 238. maddesinde ise;
"1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.
4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz" şeklinde düzenlenlemeler yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ilk derece mahkemelerinde, kovuşturma aşamasında hüküm verilinceye kadar, suçtan zarar gören, mağdur veya malen sorumlu olanların, mahkemesine bir dilekçe vermek veya katılma istemini içeren sözlü başvurularının tutanağa geçirilmesi suretiyle kamu davasına katılabilecekleri hüküm altına alınmıştır.
Kanun yolu yargılamasında katılma isteminde bulunulmasının mümkün olmadığı kural olarak benimsenmiş olmakla birlikte, 5271 sayılı CMK’nun 260. maddesinde, katılma isteği reddedilmiş veya karara bağlanmamış olanların kanun yollarına başvuru hakkı bulunduğu belirtilerek, böyle bir başvuru halinde, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi halinde merciince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir.
TBMM’ne sunulan tasarıda, ilk derece mahkemesince reddolunan veya karara bağlanmayan katılma taleplerinin istinaf yolu başvurusunda açıkça belirtilmek şartıyla karara bağlanacağı belirtilmiş ise de, Tasarının 249. maddesinin 2. fıkrasındaki, "Bölge Adliye Mahkemesi" ve "İstinaf" ibareleri "Kanun yolu" şeklinde değiştirilerek 237. madde bütünlüğü altında kabul edilmiş bulunduğundan, kanun yolu ibaresinin temyiz incelemesini de kapsadığını kabul etmekte zorunluluk bulunmaktadır.
Her ne kadar CMK’nın 238. maddesindeki katılmaya ilişkin merasimin Yargıtayca yerine getirilmesinin imkansızlığı nedeniyle, katılma isteminin Yargıtay tarafından karara bağlanamayacağı ileri sürülebilir ise de, 238. maddesi usulüne uygun bir katılma istemi üzerine ilk derece mahkemesince yapılması gereken işlemleri belirtmekte olup, 237. maddesinin 2. fıkrasındaki istisnai durumu kapsamamaktadır. 237/2. maddesi hükmünün katılma istemleri hakkında özel bir düzenleme getirdiği, usul tasarrufu amacı güttüğü ve 238. maddede öngörülen genel statüye üst derece mahkemelerinde özel bir istisna oluşturduğu nazara alındığında, Yargıtayca katılma istemi konusunda, temyiz incelemesi aşamasında herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadan karar verilmesinin mümkün bulunduğu ahvalde, öncelikle dairesince karar verilmeli, makul sürede yargılanma ilkesi hayata geçirilmeli, araştırma zorunluluğunun doğduğu ahvalde ise bu husus bozma nedeni yapılarak sorun çözümlenmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut dosya incelendiğinde;
Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan davada beraatine karar verildiği, yargılamanın hiçbir aşamasında Hazinenin davadan haberdar edilmediği, temyiz aşamasında gerekçeli kararın tebliği üzerine, Hazine vekilinin 22.01.2015 tarihli dilekçesiyle ihaleye fesat karıştırma ve bir kısım diğer suçlardan temyiz talebinde bulunduğu, söz konusu dilekçede "...tarafımıza tebligat yapılmayarak müşteki idare adına davaya katılma hakkımız kısıtlanmış bulunduğundan, müdahil olunamamıştır. CMK"nın 237. maddesine göre, hüküm verilinceye kadar davaya katılabilecekken, suçtan zarar gören idareye bu olanak sağlanmadan hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır..." şeklinde beyanlara yer verildiği anlaşılmıştır.
Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı merciileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hazinenin davadan haberdar edilmeden, temyiz aşamasında gerekçeli kararın tebliği ile yetinilip evrak üzerinden katılma talebinin karar verilmesi de bu hakların ihlali anlamına geleceği dikkate alındığında,
Sanık ... hakkında Dairemizin 06.11.2017 gün ve 2015/1173-4719 sayılı ilamında (V-2 nolu fıkra ve bend) "..... hakkında ihaleye fesat karıştırma (17. olay) suçlarından kamu davası açıldığı, 3628 sayılı Kanun"un 18. maddesine göre Hazine ve ilgili kurumların bu suçun mağduru ve suçtan zarar göreni olduğu, bu sıfatlarının gereği olarak 5271 sayılı CMK"nın 234/b maddesi gereğince kovuşturma evresinde sahip oldukları davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmeleri için Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile ilgili kurumların duruşmadan haberdar edilmeleri gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanunu"nun yakınan ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması..." gerekçesine dayanan bozma kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, CMK"nın 308/2-3. maddesi gereğince İTİRAZIN REDDİNE,
2-(V-10-c nolu fıkra ve bend) "...sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçu bakımından herhangi bir görüş bildirmeyen Cumhuriyet Savcısının, bu suçla ilgili esas hakkında görüşü alınmadan ve/veya bu yönde usulü eksiklikler giderilmeden yargılamaya devamla 5271 sayılı CMK"nun 216/1. maddesine aykırı davranılmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,..." yönündeki bozma kararına ilişkin İTİRAZIN KABULÜNE,
Dairemizin 06.11.2017 gün ve 2015/1173-2017/4719 sayılı, sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin (V-10-c) nolu bozma ilamının kaldırılmasına, hükmün diğer kısımlarının aynen korunmasına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının reddedilen kısmı için Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesine, 18.10.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.