MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (... 4. İŞ)

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti ile yemek yardımı alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25.06.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi 10.07.2005 – 31.10.2009 tarihleri arasında davalı işverenlikte kamyon şoförü olarak çalıştığını, davalı yan tarafından iş akdine haksız ve mesnetsiz olarak son verildiğini belirterek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücretli izin alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücret alacağı, genel tatil ücret alacağı, yemek ücretleri alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı işveren, davacının iş akdini feshetmediğini, davacının istediği zaman işine geri dönebileceğini ve çalışabileceğini, davacının izinsiz ve mazeretsiz olarak 3 gün üst üste işe gelmediğini, hakkında tutanak tutulduğunu ve kendisinin telefonda arandığını ancak kendisinin hiçbir mazereti olmadığının öğrenilmesiyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, bu feshe davacının sebep olduğunu, kendisinin işyerini terk ederek gittiğini, davacının işyerinde 05.09.2005 tarihinde çalışmaya başladığını, 11.05.2006 tarihinde çıktığını, bir müddet Ak Beton’da çalıştıktan sonra tekrar 19.06.2006 tarihinde işyerinde çalışmaya başladığını, iş akdinin son bulduğu 02.11.2009 tarihine kadar çalışmasına devam ettiğini, ücretlerinin düzenli olarak banka hesabına yatırıldığını, fazla mesai yapmadığını, hafta ve genel tatillerde çalışmadığını belirterek, haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davalı işverence 31.10.2009 tarihi itibariyle feshedildikten sonra devamsızlığa dair tutanakların tutulduğu gerekçesiyle işveren feshi haksız olarak değerlendirilmiştir. Davaya konu isteklerin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2 - Davacı vekili dava konu miktarları ıslah yoluyla arttırmış, davalı vekili ıslaha karşı yasal süresi içinde zamanaşımı defini ileri sürmüştür. Mahkemece davalının sözü
edilen savunması değerlendirilmeksizin ek rapor alınmadan karar verilmesi hatalı o lup kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.
3- Davacı işçi işverence iş sözleşmesinin 31.10.2009 tarihinde haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürmüş, davalı işveren davacının 30.10.2009 ve devam eden günlerde işe gelmemesi sebebiyle devamsızlık sebebiyle 02.11.2009 tarihinde iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece devamsızlık tutanaklarının davacının iş sözleşmesinin işverence feshinden sonraya ait olduğu belirtilerek sonuca gidilmiştir. Davacı tanıklarından ....’nın davacında önce işyerinden ayrılmış olması sebebiyle fesihle ilgili beyanı yoktur. Davacının diğer tanığı ise kardeşi olup davacının yapılan haksızlıklar ve ödenmeyen fazla çalışma ve benzeri alacakları sebebiyle işyerinden ayrıldığını açıklamıştır. Bu durumda davacının iş sözleşmesinin önce işverence feshedildiği ve ardından devamsızlık olgusuna dayanıldığı kanıtlanabilmiş değildir. Davacı tanığı anlatımına göre davacının ödenmeyen hakları sebebiyle iş sözleşmesini İş Kanunu’nun 24/II e maddesi uyarınca haklı olarak feshettiği kabul edilmeli ve ihbar tazminatı talebinin reddine dair hüküm kurulmalıdır.
4- Mahkemece davalı işverence izin belgesi sunulamadığı gerekçesiyle tüm çalışma süresi için hesaplanan yıllık izin ücreti hüküm altına alınmıştır. Davalı vekili cevap dilekçesinde yemin deliline dayanmış ve bilirkişi raporuna itirazda da yıllık izin konusunda yemin teklif edilebileceği bildirilmiştir. Mahkemece davalı tarafa yemin teklif etme hakkı hatırlatılmadan karar verilmesi de hatalı olup bir başka bozma nedenidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 990.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.