MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


YARGITAY KARARI



A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davalı işverenin," İSKİ Atık Su Arıtma Tesislerini" 01.12.2012-31.08.2014 tarihleri arasındaki dönemde işletilmesi işini aldığını, davacı işçinin de bu kapsamda 01.12.2012-31.08.2014 tarihleri arasını kapsayan Belirli Süreli İş Sözleşmesi imzaladığını, davacı işçi çalışmaya devam ederken, işyeri yetkilileri tarafından iş sözleşmesinin 09.12.2013 tarihi itibariyle sonlandırılacağına ilişkin olarak hem davacı işçiye hem de diğer çalışanlara e-mail gönderildiğini, davacı işçinin üzerine zimmetli olan bir kısım eşyaları teslim ettiğini, cep telefonu ve diz üstü bilgisayarı şirket çalışanı ve teknik müdür olan ... vermek istediğini ancak kendisinin bunları teslim almadığını, davacı işçinin, 13.11.2013 tarihinde, feshe bağlı haklarının ödenmesi için davalı işverene ihtarname gönderildiğini, davalı işverenin ise, 08.11.2013 tarihli ihtarnamesinde, sözleşmeyi feshettiklerini kabul etmediğini, davacının belirli süreli iş sözleşmesinin ortada haklı bir neden olmadığı halde davalı işveren tarafından feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, belirli süreli iş aktinden doğan bakiye süre ücreti, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacı işçi ile davalı işveren arasında, 01.12.2012-31.08.2014 tarihleri arasını kapsayan belirli süreli iş sözleşmesi yapıldığını, ancak, davacı işçinin, 1.12.2012-09.11.2013 tarihleri arasındaki dönemde çalıştığını, davalı işveren tarafından gönderilen e-postanın, davacı işçinin iş sözleşmesinin feshinden ziyade, işyerine yeni alınan ve davacı işçi ile birlikte aynı görevi müştereken yürütecek olan işçinin kadroya katılımını haber vererek, yoğun çalışmalarından dolayı davacı işçiye teşekkür mahiyetinde olduğunu, fesih gayesi içermediğini, e-postayı gönderen kişinin de, işçi alma ve işçi çıkarma yetkisine sahip bir çalışan olmadığını, davacı işçinin iş sözleşmesinin 11.11.2013 tarihinden itibaren mazeretsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle, 17.12.2013 tarihinde haklı nedene feshedildiğini, davacı işçinin tüm izinlerinin kullandırıldığını ve ücretlerinin de ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, 15/07/2015 tarihli bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun, denetime ve hüküm kurmaya elverişli görüldüğü, davalı işverenin İSKİ Atıksu Arıtma Tesisleri İşletmesi İşi"ni 01.01.2012-30.08.2014 tarihleri arasında ihale ile aldığı, davacı işçi ile teknik personel olarak işin tamamını kapsar şekilde belirli süreli (01.12.2012-31.08.2014) iş sözleşmesi imzalandığı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, davacının süre dolmadan davalı çalışanı H.C.A.nın davacıya ve diğer çalışanlara gönderdiği mail ile davacının iş akdinin 09.11.2013 tarihi itibariyle sonlandırılacağını bildirdiğini, feshin haklı bir nedene dayanmadığını iddia ederken, davalıya mail atan şahsın işçi alma ve çıkarma yetkisi olmadığını, mailin fesih maili değil işyerine yani alınan ve davacı işçi ile birlikte aynı görevi yürütecek işçinin kadroya katılımını haber vermek ve davacıya teşekkür etmek için atılan bir mail olduğunu, akdin 11.11.2013 tarihinden itibaren işe gelmediği için devamsızlıktan feshedildiğini savunduğu, davacının amiri pozisyonunda olan H.C.A.nın 07.11.2013 tarihinde davacı ve diğer çalışanlara gönderdiği mailde "Değerli arkadaşlar, Teknik Müdürlüğümüz kadrosuna M.T. dahil olmuştur. İyileştirme işlerimiz dahilinde mekanik işler ile ilgili H.E., mekanik harici işler ile ilgili M.T. sorumludurlar. Çeşitli takip, imalat, süreç konularında kendileri ile irtibata geçebilirsiniz. ... görev süresi 09.11.2013 tarihi itibariyle sona erecektir. Kendilerine yaptığı sabırlı hizmetlerden ötürü teşekkürlerimi bildiririm " denildiği, bizzat davalı tanığınca da davacının amiri olduğu açıklanan H.C.A.nın bu mail ile açıkça davacının görev süresinin 09.11.2013 tarihinde sona ereceği bildirildiğinden iş akdinin davalı tarafından haklı neden olmadan sona erdirildiği kabul edildiği, 01.12.2012-09.11.2013 tarihleri arası aylık ücret bordrolarına göre son olarak 2.525,71 TL net, 3.319,87 TL brüt ücret ile davalı işyerinde çalıştığı anlaşılan davacıya davalı tarafından 18.11.2013 tarihinde sözleşmeyi feshetmediklerine dair gönderilen ihtarnameye feshin tek taraflı, yenilik doğurucu ve karşı tarafa ulaşmakla sonuç doğuran bir hukuki işlem olması nedeniyle itibar edilmediği, davacı tarafın talep ettiği alacaklarından, kıdem tazminatı talebiyle ilgili çalışma süresi bir yıldan az olduğundan kıdem tazminatına hak kazanamayacağı için, ihbar tazminatı talebiyle ilgili belirli süreli sözleşmeyle çalışanların ihbar tazminatı alamayacağından, yıllık izin alacağı talebiyle ilgili yıllık izne hak kazanmak için bir yıllık çalışma süresini doldurma zorunluluğunu yerine getirmediği için asgari geçim indirimi talebiyle ilgili olarak da Asgari Geçim İndirimi alacaklarının ödendiğinin davalı işverence bordro ve banka kayıtlarıyla ispat edildiği için ayrı ayrı red kararı verildiği, belirli süreli sözleşme ile çalıştığında ihtilaf bulunmayan davacının iş akdinin fesih tarihi olan 09.11.2013 tarihi ile sözleşmedeki sürenin sonu olan 31.08.2014 tarihleri arasındaki 291 gün için ücret alacağı bulunduğu kabul edilmiş ve bu dönem için bakiye süre ücret alacağı hesaplandığı, hesaplanan bu miktardan davacı işçinin aynı dönemde kazandığı, kazanmaktan kasten feragat ettiği ve hizmet sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktarın Türk Borçlar Kanunu"nun 438. maddesi gereğince indirilmesi gerekmektedir. Davacının sigortalı hizmet cetvelinden bu dönemde çalışma karşılığı 2.916,97 TL brüt, 2.085,34 TL net gelir elde ettiği tespit edildiği, bakiye süreye ilişkin hesaplanan ücret alacağından tespit edilen bu kazanç ile tespit edilemeyen tasarrufları ve kazanmaktan feragat ettiği kazançları için takdiri %40 indirim yapılmış ve bakiyesi hüküm altına alındığı, fazla mesai alacağı bulunduğunu iddia eden davacının fazla çalışma yapıldığını ispatlaması gerektiği, dinlenen davacı tanıklardan birinin davalıya karşı davası olduğu için beyanına itibar edilmemiş, diğer davacı ve davalı tanığı anlatımlarından günlük ortalama 2,5 saat fazla mesai yapıldığı sonucuna ulaşıldığı, fazla çalışma iddiasını ispatlayan davacının bu iddiasına karşı fazla çalışma karşılıklarının ödendiği davalı bordro, dekont gibi bir belge ile ispat edilemediğinden fazla çalışma ücret alacağı hesaplanıp hüküm altına alındığı, bayram tatili ücret alacağı talebinde bulunan davacı dini bayramların 2. günü dışında bayramlarda ve resmi tatillerde çalışıldığını tanık anlatımlarıyla kanıtlarken, bu çalışmaların karşılığının ödendiğini ispat yükü üzerinde olan davalılar buna ilişkin delil sunamadığı, davalı tanıkları bayramlarda çalışılmadığını beyan etmişselerde, davalı ile ile ücret ilişkisi içerisinde bulunan davalı tanıkların bu anlatımlarına itibar edilmediği, dini bayramların 2. günü dışında kalan bayram ve genel tatiller için 649,71 TL bayram alacağı hesaplanıp hüküm altına alındığı, hüküm altına alınan fazla mesai ve bayram tatili ücret alacaklarına işçinin her zaman aynı şekilde çalışmasının mümkün olmaması, izinli ve raporlu olunan günler dikkate alınarak %40 hakkaniyet indirimi uygulanmış ve hakkaniyet indirimi yapılan kesimler vekalet ücreti hesabında dışlanarak hüküm kurulduğu gerekçesi ile belirli süreli iş aktinden doğan bakiye süre ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti taleplerinin kabulüne, sair taleplerin reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından; eldeki dosya içeriğinde ... İş Mahkemesi’nin 2014/476 Esas sayılı dosyasında davacının tanık sıfatı ile verdiği ifadesi mevcuttur. Davacı asılın o dosyadaki tanık sıfatı ile verdiği ifadesindeki çalışma gün ve saatleri ile eldeki dosyada fazla mesai hesabına esas olarak kabul edilen çalışma gün ve saatlerinden farklıdır. Ayrıca, davacı tanığı M.Ö.’nün eldeki dosyadaki beyanı ile 2014/476 Esas sayılı sayılı dosyadaki beyanı arasında da farklılıklar mevcuttur.
Mahkeme tarafından yapılacak iş, ...Esas sayılı dosyanın eldeki duruşma zaptı onaysız olduğundan, öncelikle 2014/476 Esas sayılı dosyayı ya da belirtilen duruşma zaptının onaylı örneğini celbetmektir.
Bilahare, davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek tanık sıfatı ile verdiği ifadesi ve davacı tanığı M.Ö.nün 2014/476 Esas sayılı dosyadaki tanık sıfatı ile verdiği ifadesi davacı asıla okunarak/gösterilerek davacı asıldan sorulmalı, deteylıca açıklatılmalıdır. Davacının davalı şirketin merkezinde çalışıp çalışmadığı, çalışmış ise hangi tarihler arasında çalıştığı, bunun haricinde nerelerde çalıştığı, çalıştığı yerlere göre çalışma saatlerinin ne olduğu, davacıya sorulmalı, deteylıca açıklatılmalıdır.
Tanıklardan M.Ö. ve diğer tanıklar yeniden dinlenerek kendilerine davacının davalı şirketin merkezinde çalışıp çalışmadığı, çalışmış ise hangi tarihler arasında çalıştığı, bunun haricinde nerelerde çalıştığı, çalıştığı yerlere göre çalışma saatlerinin ne olduğu, kendilerine sorulmalı, deteylıca açıklatılmalıdır.
Tanıkların kendilerine ait önceki beyanları ile ya da diğer tanıklarla çelişkiye girmeleri halinde bu çelişki mahkeme tarafından sorularak giderilmelidir.
Gerekirse davacının çalıştığı yerlere, hangi tarihler arasında nerelerde çalıştığına dair belgeler getirtilmelidir.
Dosyadaki deliller hep birlikte değerlendirilerek hesaplama yapılıp sonuca gidilmeli, davacının var ise kendisini bağlar nitelikte beyanları da hesaplamalarda göz önüne alınmalıdır.
3- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.
Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta haftada 3 gün 08:00-20:00 saatleri arasında kabul edilen çalışmadan sadece 1 saat ara düşülmüştür. 12 saatlik çalışmadan kural olarak 1,5 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerektiğinin düşünülmemesi, kabule göre, hatalıdır.
4-Fazla mesai ücretine ilişkin denetime elverişli gerekçenin Mahkeme gerekçesinde yer almaması hatalıdır.
5-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, davacının ayda 2 pazar çalıştığı da kabul edildiğinden pazar gününe denk gelen ulusal bayram genel tatil günlerinin de hesaba dahil edilmesinde hata bulunmamakta ise de yeniden yapılacak yargılama sonucunda fazla mesai hesabında pazar günleri çalışmadığı sonucuna eğer ulaşılır ise ulusal bayram genel tatil hesaplamasında pazar gününe denk gelen günlerin dışlanması gerektiği göz önüne alınmalıdır.
Ayrıca, ulusal bayram genel tatil çalışması ücreti hesaplanan günler için, ara dinlenme düşüldükten sonra bulunan fiili çalışma süresinin 7,5 saate kadar olan kısmı ulusal bayram genel tatil ücreti içinde hesaplanmış olacağından, sadece belirtilen bu 7,5 saatlik fiili çalışmayı aşan fiili çalışmanın fazla mesai ücreti hesaplamasına dahil edilmesi gerekir. Yani, ulusal bayram genel tatil çalışması ücretine hükmedilen durumlarda bu günlerde ara dinlenmesi düşüldüğünde bulunacak fiili günlük çalışmanın ilk 7,5 saati fazla mesai ücreti hesabına dahil edilemez. Bu hususun da gözetildiği bilirkişi raporunda denetime elverişli ve açık şekilde yer almalıdır.
6-Dava dilekçesinde belirli süreli iş aktinden doğan bakiye süre ücreti alacağı bakımından miktar belirtilmemiş, bu alacak kaleminin miktarsal olarak tespit edilerek davacıya ödenmesi talep edilmiştir. Bilahare davacı vekili ıslah dilekçesi ile bu alacak kalemi için miktar belirtilerek netice talebini belirtmiştir. Bu nedenle bu alacağın hüküm altına alınan miktarının tamamı için ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken 250 TL’lık kısmına dava tarihinden bakiyesine ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi hatalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14/03/2019 tarahinde oybirliğiyle karar verildi.