Danıştay 13. Daire 2015/3079 Esas 2021/3355 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2015/3079
Karar No:2021/3355


TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kurulu
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Radyo ve Televizyon Yayıncılığı A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı yayın kuruluşu tarafından, Manisa il merkezine yönelik 95.7 MHz frekansından "... RADYO" çağrı işaretiyle izinsiz radyo yayını yapıldığından bahisle 6112 sayılı Kanun'un 33. maddesinin 2. fıkrası uyarınca izinsiz yayının durdurulması yönünde uyarılmasına yönelik 19/09/2013 tarih ve 13203 sayılı işlemle bildirilen ... tarih ve ... sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Üst Kurul) kararının kendisine yönelik kısmının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı yayın kuruluşunun 3984 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesi ve davalı idarenin oluşumunu takiben, 10/03/1995 tarih ve 22223 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Radyo ve Televizyon Yayın İzni ve Lisans Yönetmeliği'nin Geçici 1. maddesindeki, "Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihte yayında bulunan radyo ve televizyon istasyonlarının yeri, kullandığı frekans kanalı ... bir ay içerisinde Üst Kurula bildirilir." hükmü uyarınca ve davalı Üst Kurul'ca yapılan duyurularla önce 25/08/1995 tarihi ile sonlandırılan, sonra da 08/12/1995 tarihine kadar uzatılan radyo yayıncıları için Üst Kurul'a başvuru süresi kapsamında karasal ortamdan ulusal (R1) yayın lisans müracaatında bulunduğu, bunun üzerine davacı şirkete 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında yıllık Kanal/Frekans kullanım bedeli kapsamında yayın yapabilecek yerleşim yerlerinin bildirildiği, bilahare dava konusu edilen işlemin tesis edildiği, bu durumda, 1995 yılında yayın yapma amacıyla "Radyo ve Televizyon Kuruluşlarına Kanal veya Frekans Tahsisi Şartları ve Bunlara İlişkin İhale Usulleri ile Yayın Lisansı ve İzni Yönetmeliği" kapsamında Üst Kurul'a başvuran ve bu başvuru üzerine başvuru kapsamındaki illerde yayına başladığı anlaşılan davacı şirketin, 1995 yılında yasal süresi içerisinde yaptığı bu başvurusunun ulusal radyo (R1) lisans başvurusu olduğu, lisans başvurusunda bulunduğu tarihte yürürlükte bulunan 3984 sayılı Kanun'un "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde de ulusal yayının "bütün ülkeye yapılan radyo, televizyon ve veri yayını" olarak tanımlandığı, dolayısıyla davacının bu başvurusunun Manisa ilini de kapsadığı, davacı şirket tarafından sonradan yayın alanının genişletilmesinin söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, hâlihazırda karasal ortamdan yayın yapan kuruluşların, 03/03/2011 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6112 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinin 1. fıkrası kapsamında, sıralama ihalesi yapılıp ihale sonucuna göre kuruluşlara lisans verilinceye kadar, 6112 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte Üst Kurul kayıtlarına göre yayında oldukları yerleşim yerlerinde, kullandıkları kanal ve frekanslar müktesep hak olmamak kaydıyla yayınlarına devam ettikleri; davacı kuruluşun karasal (R1) yayın lisans başvurusunun mülga 3984 sayılı Kanun ve ilgili yönetmelik hükümleri doğrultusunda, karasal ortamdan radyo ve/veya televizyon yayını lisansı verilmek amacıyla yapılacak frekans tahsis ihalesinde değerlendirilmek üzere alındığı, bugüne kadar hiçbir kuruluşa karasal ortamdan yayın lisansı verilmediği gibi, davacı kuruluşun da "ulusal karasal radyo (R1) yayın lisansı” bulunmadığı, Üst Kurulca sıralama ihalesi yapılıp karasal yayın lisansları verilene kadar geçecek süre içerisinde, medya hizmet sağlayıcı kuruluşların yayın alanını genişletmeleri ya da yayın tipini değiştirmelerinin mümkün olmadığı, mülga 3984 sayılı Kanun ile 6112 sayılı Kanun'da yer alan “Ulusal Yayın” tanımının sıralama ihaleleri yapıldıktan sonra yürürlüğe gireceği, davacı kuruluşun “... Radyo” çağrı işaretiyle Manisa ilinden yayın yapması hususunda Üst Kurul tarafından herhangi bir izin verilmediği, Üst Kurul'a ulusal radyo (R1) lisans başvurusu bulunan davacı kuruluşa 6112 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi uyarınca televizyon ve radyo yayını yapabileceği yerleşim yerleri ve yayın frekanslarının liste hâlinde bildirildiği ve kuruluştan 2012 yılı ve 2013 yılı kanal/frekans yıllık kullanım bedelinin buna göre alındığı, söz konusu tahakkuk listelerine göre kuruluşun Manisa il merkezine yönelik yayın hakkı bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, davalının 6112 sayılı Kanun'da öngörülen sıralama ihalelerini gerçekleştiremediği, geçiş dönemini sonlandıramadığı, gecikmeli olarak yaptığı sıralama ihalelerinin yargı kararlarıyla iptal edildiği, kalıcı çözüm üretemeyeceğinin kesinleştiği, Danıştay kararlarında ortaya konan içtihatların kendisine yüklediği sorumluluğu görmezden geldiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı yayın kuruluşu tarafından, Manisa il merkezine yönelik 95.7 MHz frekansından "... RADYO" çağrı işaretiyle izinsiz radyo yayını yapıldığının tespiti üzerine 6112 sayılı Kanun'un 33. maddesinin 2. fıkrası uyarınca izinsiz yayının durdurulması yönünde uyarılmasına yönelik 30/07/2013 tarih ve 2013/45-14 sayılı Üst Kurul kararının ... tarih ve ... sayılı işlemle bildirilmesi üzerine söz konusu Üst Kurul kararının kendisine yönelik kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
03/03/2011 tarih ve 27863 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'u yürürlükten kaldıran 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun
'un ''Kanal ve Frekanslarla İlgili Geçiş Hükümleri'' başlıklı Geçici 4. maddesinde, ''Üst Kurulca sıralama ihalesi yapılıp, karasal yayın lisansları verilene kadar geçecek süre içerisinde, sadece 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un Geçici 6. maddesi uyarınca karasal ortamda yayında olan radyo ve televizyon kuruluşları, Üst Kurulca yayın yapmalarına müsaade edilmiş olan yerleşim yerleri ile sınırlı olmak kaydıyla, yayınlarına devam ederler...'' kuralına yer verilmiştir.
Mülga 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un Geçici 6. maddesinde, ''Üst Kurul, kendi oluşumu ile yayın izni ve lisansı vermeye başlayacağı tarihe kadar geçecek süre zarfındaki radyo ve televizyon yayınları rejimini ayrıca ve öncelikle düzenler.  Bu süre zarfında kullanılmakta olan kanal ve frekanslar, kullananlar için herhangi bir suretle müktesep hak teşkil etmezler...'' kuralı yer almıştır.
10/03/1995 tarih ve 22223 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Radyo ve Televizyon Kuruluşlarına Kanal veya Frekans Tahsisi Şartları ve Bunlara İlişkin İhale Usulleri ile Yayın Lisansı ve İzni Yönetmeliği’nin Geçici 1. maddesinde, Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 10.03.1995 tarihinde yayında bulunan radyo ve televizyon istasyonlarının yeri, kullandığı frekans kanalı, en yüksek yayın gücü (erp) ve yayın saatlerinin bir ay içinde Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’na bildirileceği kurala bağlanmış; Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nca 22/06/1995 tarih ve 22231 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Lisans ve Yayın İzni Almak İsteyen Radyo Yayın Kuruluşlarına Genel Duyuru’nun 6. maddesinde, anılan Yönetmeliğin Geçici 1. maddesi uyarınca bildirimde bulunmamış yayın kuruluşlarının madde kapsamındaki teknik bilgileri lisans başvuruları ile birlikte vereceği belirtilmiştir.
Telekomünikasyon Kurumu (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu) tarafından 12/07/2001 tarih ve 24460 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga 10 kHZ 60 GHz Frekans Bandında Çalışan Sabit Telekomünikasyon Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddeti Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Ölçüm Yöntemleri ve Denetlenmesi Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde, Radyo-TV vericilerinin sabit telekomünikasyon cihazı kavramına dâhil olduğu; 5. maddesinde, Radyo-TV verici cihazlarının Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından verilen sistem kurma izinlerinde ve/veya onaylı yatırım planında belirtilen bölgelerde ve sayıda kurulacağı; 9. maddesinde, EK B'de yer alan sabit telekomünikasyon cihaz bilgi formu ile birlikte istasyon krokisi, anten paterni ve işletmeye alınmasını müteakip yapılacak ölçüm sonuçlarının en geç 30 gün içinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na gönderilmesinin zorunlu olduğu; Geçici 1. maddesinde, Yönetmeliğin yayımı tarihinden önce kurulmuş olan sabit telekomünikasyon cihazlarının limit değerlere uyması, uygun olmayanların 3 ay içinde uygun hâle getirilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İlgili mevzuat ile öngörülen geçiş sürecinde hâlihazırda karasal ortamdan yayın yapan kuruluşların, 03/03/2011 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6112 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinin 1. fıkrası kapsamında, sıralama ihalesi yapılıp ihale sonucuna göre kuruluşlara lisans verilinceye kadar, 6112 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte Üst Kurul kayıtlarına göre yayında oldukları yerleşim yerlerinde, kullandıkları kanal ve frekanslar müktesep hak olmamak kaydıyla yayınlarına devam edebilecekleri; yayın lisans başvurularının, mülga 3984 sayılı Kanun ve ilgili yönetmelik hükümleri doğrultusunda, karasal ortamdan radyo ve/veya televizyon yayın lisansı verilmek amacıyla yapılacak frekans tahsis ihalesinde değerlendirilmek üzere alındığı; bugüne kadar hiçbir kuruluşa karasal ortamdan yayın lisansı verilmediği, dolayısıyla Üst Kurulca sıralama ihalesi yapılıp, karasal yayın lisansları verilene kadar geçecek süre içerisinde, medya hizmet sağlayıcı kuruluşların yayın alanını genişletmeleri ya da yayın tipini değiştirmelerinin mümkün olmadığı açıktır.
Bu kapsamda uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için Dairemizin 11/03/2021 tarihli ara kararı ile davalı idareden ve davacıdan;
1-10/03/1995 tarih ve 22223 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Radyo ve Televizyon Kuruluşlarına Kanal veya Frekans Tahsisi Şartları ve Bunlara  İlişkin İhale Usulleri ile Yayın Lisansı ve İzni Yönetmeliği'nin Geçici 1. maddesindeki, ''Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihte yayında bulunan radyo ve televizyon istasyonlarının yeri, kullandığı frekans kanalı, en yüksek yayın gücü (erp) ve yayın saatleri bir ay içinde Üst Kurula bildirilir.'' düzenlemesi uyarınca, 1995 yılında yapılan bu başvurunun istenilmesine,
2- Davacı yayın kuruluşunun, 3984 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi uyarınca ulusal düzeyde radyo yayın (R1) lisans tipinde yayın için 1995 yılında başvuruda bulunduğu tarihte fiilen hangi yerleşim yerlerinde yayın yaptığının sorulmasına; fiilen yayın yapılan yerleşim yerlerinin tespitine ilişkin belgelerin istenilmesine,
3- Davacı yayın kuruluşu tarafından 1995 yılında yapılmış olan başvuru sırasında, frekans planlamasına esas olmak üzere ulusal düzeyde yayın hizmeti verilmek istenen yerleşim yerleri arasında Manisa il merkezinin de bulunduğu ileri sürüldüğünden, 1995 yılından 6112 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 03/03/2011 tarihine kadar olan dönemde, başvuruda belirtilen yerler için davacı tarafından yapılan bir başvuru ve bu başvuruya verilen bir cevap olup olmadığının sorulmasına, bu konuya ilişkin belgelerin istenilmesine,
4- Davacı yayın kuruluşunun 1995 yılında fiilen yayın yaptığı yerleşim yerlerinden daha sonra yayınına ara verdiği yerleşim yeri bulunup bulunmadığının; bulunuyor ise yayına ara verdiği yerleşim yerinin nasıl ve ne şekilde tespit edildiğinin sorulmasına,
5- 3984 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi uyarınca karasal ortamda ulusal yayın yapan davacı yayın kuruluşunun, 6112 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 03/03/2011 tarihinde, Üst Kurulca yayın yapmasına müsaade edilmiş yerleşim yerlerinin nereler olduğunun, bu yerlerin nasıl belirlendiğinin ve bu konuda davacı yayın kuruluşu tarafından bir bildirimde bulunulup bulunulmadığının sorulmasına,
6- Davacı yayın kuruluşunun Manisa il merkezinde hangi tarihte yayın faaliyetine başladığının, bu il merkezinde yayın yapmak için kullandığı verici için kanal/frekans geçici kullanım ücreti tahakkuk ettirilip ettirilmediğinin ve hangi tarihten itibaren bu ücretin ödendiğinin sorulmasına, bu konuya ilişkin belgelerin istenilmesine,
7- Yıllık frekans ücretlerinin ödenmesine ilişkin olarak idarenin yayın yapılan frekanslara ilişkin tespitleri re'sen mi yaptığının, yoksa yayın yapılan frekanslara ilişkin olarak yayıncı kuruluşlar tarafından idareye bildirimde mi bulunulduğunun sorulmasına, eğer bildirimler yayıncı kuruluşlar tarafından yapılıyor ise davacı yayın kuruluşu tarafından yapılan bildirimlere ilişkin belgelerin istenilmesine,
8- 1995 yılı başvurusu öncesinde, mevcut vericilerin/istasyonların yeri ve kullandığı frekans kanalı, en yüksek yayın gücü (erp) ve yayın saatlerine, bu vericilerden yapılan yayınların hangi coğrafi yerlerden dinlenebileceğine ilişkin teknik hususlar ile topoloji ve 02/07/2001 tarihinden itibaren vericiler için verilen sistem kurma izinlerine ilişkin belgelerin Dairemize gönderilmesinin ve konuya ilişkin ayrıntılı açıklama yapılmasının istenilmesine;
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan ve davacıdan; radyo istasyonunun verici gücüne göre Manisa il merkezine yayını ulaşması muhtemel olan davacı tarafından kullanılan verici istasyonlarının tesis zamanının ve/veya işletmeye alınmasının belirlenmesine yönelik olarak söz konusu Yönetmeliğin 9. ve Geçici 1. maddeleri kapsamında düzenlenen belgelerin Dairemize gönderilmesinin ve konuya ilişkin ayrıntılı açıklama yapılmasının istenilmesine;
Manisa Valiliği’nden; 1995 yılı öncesi ve sonrasında yayın yapan radyo yayın kuruluşlarına ilişkin olarak 2006 yılı ve öncesinde yapılan tespit çerçevesinde spektrum taramasına esas teşkil eden listenin istenilmesine,
Karar verilmiştir.
Anılan ara karar ile sorulan hususlara ve istenilen bilgi ve belgere yönelik olarak ilgili idareler tarafından verilen cevaplarla dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, 1995 yılında yayıncı kuruluşun fiilen yayın yaptığı yerleşim yerlerine ilişkin Üst Kurul tarafından yapılan bir tespitin bulunmadığı, 1995 yılından sonra faaliyette olup daha sonra yayınına ara verdiği bir yerleşim yeri bulunmadığı, Radyo ve Televizyon Kuruluşlarına Kanal veya Frekans Tahsisi Şartları ve Bunlara  İlişkin İhale Usulleri ile Yayın Lisansı ve İzni Yönetmeliği'nin 22/01/2003 tarih ve 25001 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değiştirilmesiyle birlikte yayıncı kuruluşların yayın alanlarını genişletebilmesine imkân tanındığı, bu doğrultuda davacı kuruluş tarafından yapılan başvuruda ise fiilen yayında olduğu yerleşim yerleri arasında Manisa il merkezinin gösterilmediği; anılan Yönetmeliğin Danıştay Onuncu Dairesi'nin 24/05/2005 tarih ve E:2005/5054, K:2005/2729 sayılı kararı ile iptal edildiğinden bahisle hiçbir yayıncı kuruluşa yayın izni verilmediği, 3984 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi ile 12. maddesi kapsamında karasal ortamda radyo yayını yapan yayın kuruluşlarından frekans kullanım bedeli alınmasını öngören ve 02/03/2006 tarih ve 26096 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Radyo ve Televizyon Kuruluşlarına Kanal veya Frekans Tahsisi Şartları ve Bunlara İlişkin İhale Usulleri ile Yayın Lisansı ve İzni Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik uyarınca medya hizmet sağlayıcı kuruluşların bildirimlerine istinaden 2006 yılı Kanal/Frekans Yıllık Geçici Kullanım Bedelinin Kanun'un Üst Kurul'a vermiş olduğu yetki çerçevesinde, kamu malı olan frekans spektrumunun fiilen kullanılması karşılığı alınacak bir bedel olarak belirlendiği ve tahsil edildiği, davacı kuruluşun, kanal/frekans yıllık kullanım bedelinin hesaplanmasına esas teşkil edecek bildirimlerini Üst Kurula gönderdiği, bu kapsamda da 2006 ve 2011 yıllarında davacı kuruluşa yıllık frekans kullanım bedeli tahakkuk ettirildiği, ancak tahakkuk listelerinde Manisa il merkezinin olmadığı, 6112 sayılı Kanun 'un yürürlüğe girdiği 03/03/2011 tarihinde Üst Kurul kayıtlarına göre yayın hakkı olan kuruluşların Kurul tarafından izin verilen yerleşim yerleri ile sınırlı olmak kaydıyla bu tarihten itibaren yayınlarına devam ettiği ve frekans kullanım ücretlerinin de bu kayıtlar doğrultusunda tahsil edildiği anlaşılmaktadır.
Manisa Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü kayıtlarında spektrum taramasına esas teşkil eden listenin bulunmadığı, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte Manisa il merkezinde yayıncı kuruluşa ait bir vericinin bulunmadığı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yayıncı kuruluşa ait olan ve Manisa il merkezinde bulunan verici kulesi için verilen güvenlik sertifikasının 29/07/2020 tarihinde tanzim edildiği, esasen bu güvenlik sertifikasının da kuruluşun Manisa il merkezinde yayın izni olduğu anlamına gelmediği, yayın izni alınması için Üst Kurul'a müracaatın zorunlu olduğu dikkate alındığında yayıncı kuruluşun Manisa il merkezinde yayın izni olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Diğer taraftan, 1995 başvurularının dayanağı olan mülga Radyo ve Televizyon Kuruluşlarına Kanal veya Frekans Tahsisi Şartları ve Bunlara  İlişkin İhale Usulleri ile Yayın Lisansı ve İzni Yönetmeliği'nin Geçici 1. maddesinde yer alan, ''Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihte yayında bulunan radyo ve televizyon istasyonlarının yeri, kullandığı frekans kanalı, en yüksek yayın gücü (erp) ve yayın saatleri bir ay içinde Üst Kurula bildirilir.'' kuralı doğrultusunda yapılan başvuruların madde metninde yer alan teknik bilgileri içermesinin zorunlu olduğu, yayıncı kuruluş tarafından yapılan başvurunun ise yayın yapılmak istenen yerleşim yerleri ve yayının kapsayacağı nüfus dışında herhangi bir teknik bilgiyi içermediği, bu nedenle söz konusu başvurunun, anılan yönetmelik uyarınca fiilen yayın yapılan yerlere ilişkin bir başvuru olmadığı da açıktır.
Bu durumda, davacı şirketin yayın izninin olmadığı Manisa il merkezine yönelik 95.7 MHz frekansından "... RADYO" çağrı işaretiyle yaptığı radyo yayınını durdurması yönünde uyarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 18/10/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :

3984 sayılı mülga Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun ile, radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesine ve RTÜK'ün kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin esas ve usuller belirlenmiştir. Bunlara ilave olarak geçici maddelerde Kanun'un yürürlüğünden önceki durum da dikkate alınmış ve Kanun yürürlüğe girmeden önce fiilen radyo ve televizyon yayıncılığına başlamış olan özel kuruluşların yeni hukuki duruma intibakına ve yeni uygulamaya ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.
Mülga 3984 sayılı Kanun’un Geçici 6. maddesinde, “Üst Kurul, kendi oluşumu ile yayın izni ve lisansı vermeye başlayacağı tarihe kadar geçecek süre zarfındaki radyo ve televizyon yayınları rejimini ayrıca ve öncelikle düzenler.
Bu süre zarfında kullanılmakta olan kanal ve frekanslar, kullananlar için herhangi bir suretle müktesep hak teşkil etmezler. Ancak, Üst Kurul yayın izni verip kendilerine kanal ve frekans bandı tahsis edilen radyo ve televizyonlara; yayına geçmeleri için kendilerine verilen süre sonuna kadar 29'uncu maddenin son fıkrasının son cümlesi tatbik edilmez.” kuralı yer almıştır.
Mülga 3984 sayılı Kanun'un 20/04/1994 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra ulusal radyo ve televizyon frekans planı hazırlanmış ve hazırlanan yönetmelikler çerçevesinde yayın lisansı ve yayın izni verilmek üzere başvurular alınmıştır. Lisans başvurusu kabul edilen radyolar bu tarihten itibaren RTÜK'ün sıralama ihalesi yapmasını ve karasal yayın lisanslarının verilmesini beklemeye başlamışlardır.
1994 yılından itibaren uygulanan 3984 sayılı Kanun, 15/02/2011 tarih ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un yürürlüğe girmesi ile ilga edilmiştir.
6112 sayılı Kanun’un “Kanal ve frekanslarla ilgili geçiş hükümleri” kenar başlıklı Geçici 4. maddesinde, “(1) Üst Kurulca sıralama ihalesi yapılıp, karasal yayın lisansları verilene kadar geçecek süre içerisinde, sadece 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un geçici 6'ncı maddesi uyarınca karasal ortamda yayında olan radyo ve televizyon kuruluşları, Üst Kurulca yayın yapmalarına müsaade edilmiş olan yerleşim yerleri ile sınırlı olmak kaydıyla, yayınlarına devam ederler. Bu kuruluşlardan, 41'inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen kanal ve frekans yıllık kullanım bedeli, bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren tahsil edilir. Kanal ve frekans kullanım bedelini 42'nci maddeye göre ödemeyen veya karasal yayın lisansları için sıralama ihalesinin yapılmasının ardından tahsise hak kazanmayan kuruluşların karasal yayınları bir ay içinde Üst Kurulca durdurulur. Sıralama ihalesinde tahsise hak kazanan kuruluşların yayınları Üst Kurulca belirlenen takvimde, daha önce yayın yaptıkları kanal ve frekanslardan, tahsis edilen kanal, multipleks kapasitesi ve frekanslara taşınır." kuralına yer verilmiştir.
Gerek 3984 sayılı Kanun'un gerekse 15/02/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6112 sayılı Kanun'un emredici hükümlerine rağmen, geçen zaman zarfında ön şartları yerine getirmiş müracaatçı kuruluşlara yayın izni ve lisans vermekle görevlendirilen RTÜK, usulüne uygun bir sıralama ihalesi gerçekleştirerek kanal veya frekans tahsisi yapamamıştır.
Anayasa Mahkemesi'nin 14/10/2015 tarihli, B.No:2013/1429 sayılı kararında; 1995 yılında ulusal radyo (R1) lisans başvurusu bulunan ve belirtilen yıldan itibaren İstanbul ilinde yayın yapmaktayken yayınlarına ara veren yayıncı kuruluşun, izin almadan yayın yaptığından bahisle RTÜK tarafından yayınlarının durdurulması ile ilgili olarak açtığı davanın yerel mahkeme tarafından reddedilmesi, kararın Danıştay'ca onanması ve karar düzeltme isteminin reddedilerek kesinleşmesi neticesinde yapılan bireysel başvuru üzerine, müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığı kanaatine varılarak, başvurucunun Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlâl edildiğine karar verilmiş, 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ihlâli ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu'nun 18/10/2017 tarihli, B.No:2014/11028 sayılı ... FM Radyo Yayıncılığı ve Reklamcılık A.Ş. kararında ise; yayınlarına ara veren ve yeniden yayına başlama talebi kabul edilmeyen yayıncı kuruş tarafından radyo yayını yapmak amacıyla yapılan başvuruların, RTÜK tarafından frekans tahsisine ilişkin sıralama ihalesi yapılamadığı gerekçesiyle reddedilmesinin ve frekans tahsisi için gerekenlerin yapılmamasının, düşüncenin iletilmesini ve dolaşımını gerçekleştiren yayın hakkını olumsuz olarak etkileyen yapısal bir sorun olduğu tespit edilmiştir. Kararda, ilgili Kanun'da emredici hükümler bulunmasına rağmen geçici rejimin sonlandırılmamasının, fiili olarak yayınlarına devam eden yayın kuruluşları ile yayın yapmak isteyen kuruluşlar arasında eşitsiz uygulamaların doğmasına neden olduğu ve bu durumun devam ettiği ifade edilmiştir. Ayrıca ilgili kanun ve yönetmelik hükümlerinin, idari kararların ve mahkeme kararlarının, başvurucunun yayına başlaması için kendisine ne zaman radyo frekansı verileceğini yeterli derecede öngörmesine imkân vermediğine ve bir bütün olarak öngörülebilirlik şartını yerine getirmediğine de vurgu yapmıştır. Son olarak, frekans tahsisinin yapılamaması nedeniyle yeni kuruluşlara yayın izni verilmemesinin, özellikle radyoculuk sektöründe rekabeti düşürme etkisine işaret edilmiş; yirmi dört yıl gibi oldukça uzun bir zaman diliminde ulusal medyanın çeşitliliğinin korunması yönünde tedbirlerin alınmamış olmasının, bu alandaki rekabeti engellediği ve demokratik bir toplumda yaşamsal önemdeki ifade ve basın özgürlüklerine zarar verdiği kabul edilmiştir. Bu bağlamda devletin medyada etkili çoğulculuğu sağlamak ve medya organlarının basın ve haber verme özgürlüğünü güvence altına almak için gerekli yasal ve idari düzenleme yapma ve var olan mevzuatı etkili bir şekilde işletme pozitif yükümlülüğünü yerine getirmediğini ifade eden Anayasa Mahkemesi, ifade ve basın özgürlüklerinin ihlâl edildiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, söz konusu eksikliğin yapısal bir sorun oluşturduğunu, karasal radyo yayıncılığının organize edilerek sınırlı bir sayısı olan kanal ve frekansların, koşullarını yerine getiren kişiler arasında yayın yapmalarına olanak sağlayacak biçimde ve hakkaniyete uygun olarak tahsislerinin sağlanması suretiyle düzen kurulmadığı takdirde sorunun devam edeceğini ve bu durumun Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde korunan ifade ve basın özgürlüklerinin devamlı olarak ihlâli anlamına geleceğini kabul etmiştir.
Anılan kararda, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesi yönünden yapılan değerlendirmede; "İfade özgürlüğü ile basın özgürlüğünün ... ihlâli, karasal radyo yayını için frekans tahsis edilmemesi şeklinde yapısal bir sorundan kaynaklanmaktadır. Derece mahkemelerince idari işlem niteliğinde karar verilemeyeceğinden ihlâlin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi kararında gösterildiği şekilde ihlâlin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için kararın bir örneğinin ilgili kuruluş olan RTÜK'e gönderilmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin işbu kararı yapısal bir ihlâlin tespiti mahiyetinde ve ihlâlin sonuçlarının ortadan kaldırılması yönünde olduğundan münhasıran başvurucuya frekans tahsis edilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz." denilerek, kararın bir örneğinin ifade ve basın özgürlüğünün ihlâlinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için RTÜK'e gönderilmesine, hukuki yarar bulunmadığından yeniden yargılama yapılması talebinin reddine karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 10/01/2018 tarihli, B.No:2014/13819 sayılı kararında; ... FM ismiyle İstanbul ilinde radyo yayıncılığı yapmakta olan başvurucunun, 30/05/2011 tarihli dilekçesiyle yerel radyo yayın lisansının ulusal radyo yayın lisansına dönüştürülmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davanın yerel mahkeme tarafından reddedilmesi, kararın Danıştay'ca onanması ve karar düzeltme isteminin reddedilerek kesinleşmesi neticesinde yapılan bireysel başvuru üzerine, "Somut olayda başvurucunun ihlâl iddialarının temeli, idare tarafından sıralama ihalesi yapılmamasına dayanmaktadır. Anayasa Mahkemesi, söz konusu eksikliğin yapısal bir sorun oluşturduğunu, karasal radyo yayıncılığının organize edilerek sınırlı bir sayısı olan kanal ve frekansların, koşullarını yerine getiren kişiler arasında yayın yapmalarına olanak sağlayacak biçimde ve hakkaniyete uygun olarak tahsislerinin sağlanması suretiyle düzen kurulmadığı takdirde sorunun devam edeceğini ve bu durumun Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde korunan ifade ve basın özgürlüklerinin devamlı olarak ihlâli anlamına geleceğini kabul etmiştir (... FM Radyo Yayıncılığı ve Reklamcılık A.Ş. [GK], § 67). Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararından sonra idare tarafından söz konusu yapısal sorunun giderilmesine yönelik olarak herhangi bir işlem yapılmadığı ve sorunun devam ettiği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın ifade özgürlüğüne ilişkin 26. maddesinin birinci fıkrasının ve basın özgürlüğüne ilişkin 28. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarının ihlâl edildiğine karar verilmesi gerekir." denilerek, kararın bir örneğinin ifade ve basın özgürlükleri ihlâlinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için RTÜK'e gönderilmesine karar verilmiştir.
Benzer bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesi'nin 08/02/2018 tarihli, B.No:2015/3369 sayılı; 08/02/2018 tarihli, B.No:2015/7019 sayılı ve 21/02/2018 tarihli, B.No:2015/14943 sayılı kararlarında, Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüklerinin ihlâl edildiğine, kararın bir örneğinin ifade ve basın özgürlükleri ihlâlinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için RTÜK'e gönderilmesine karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi 14/10/2015 tarihli, B.No:2013/1429 sayılı kararında, ifade özgürlüğünün ihlâlinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesine karar vermiş iken, gerek 18/10/2017 tarihli, B.No:2014/11028 sayılı kararında ve gerekse daha sonra verdiği yukarıda belirtilen bireysel başvuru kararlarında, kararın bir örneğinin ifade ve basın özgürlükleri ihlâlinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için RTÜK'e gönderilmesine karar vermiştir. Fakat Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararlarında, idare tarafından söz konusu yapısal sorunun giderilmesine yönelik olarak herhangi bir işlem yapılmadığı ve sorunun devam ettiği açıkça belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararlarına rağmen, bugüne kadar RTÜK tarafından ihlâlin sonuçlarının ortadan kaldırılması ve sorunun giderilmesi için herhangi bir işlem yapılmamıştır.
Anayasa Mahkemesi'nin 14/10/2015 tarihli, B.No:2013/1429 sayılı kararı gereğince, ifade özgürlüğünün ihlâlinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için dosyanın gönderildiği Ankara 8. İdare Mahkemesi’nin 29/04/2016 tarih ve E:2015/3442, K:2016/1212 sayılı kararıyla, “davacı yayın kuruluşunun Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlâl edildiği kanaatine varıldığı, davacı şirketin durumunun davalı idare tarafından, 3984 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik uyarınca yayıncı kuruluşlarca yerine getirilmesi gereken idarî, malî ve teknik şartlar yönünden ve Kanun'un Geçici 6. maddesi dikkate alınarak ve yayınlarına ara veren statüsünde bulunduğu gözetilerek değerlendirilmesi gerektiği, dava konusu işlemin bu hâliyle Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlâli sonucunu doğurduğu” gerekçesiyle yayın durdurma işleminin iptaline karar verilmiş ve bu karar Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 03/07/2019 tarih ve E:2016/4155, K:2019/2332 sayılı kararıyla onanmıştır. Anılan yargı kararlarının hukuki sonucu olarak, RTÜK tarafından sıralama ihalesi yapılmamış olsa da, idari, mali ve teknik yönden bir değerlendirme yapılarak yayıncı kuruluşun koşullarının uygun olması hâlinde sıralama ihalesi yapılıncaya kadar yayın izni verilmesi ve böylece yeniden yapılan yargılama sonucu ifade ve basın özgürlüğünün ihlâlinin sonuçlarının giderilmesi mümkün bulunmaktadır.
Her ne kadar Anayasa Mahkemesi tarafından sonradan verilen bireysel başvuru kararlarında, ifade ve basın özgürlükleri ihlâlinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılması yerine, kararın bir örneğinin RTÜK'e gönderilmesine karar verilmiş olsa da, RTÜK tarafından ihlâlin sonuçlarının ortadan kaldırılması ve sorunun giderilmesi için bugüne kadar herhangi bir işlemin yapılmadığı dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi'nin ihlâlin varlığını tespit ettiği benzer uyuşmazlıklar açısından yargı mercilerinin görmekte oldukları davalarda, mevcut ihlâlin sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde karar verilmesi hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Yargı merciinin benzer uyuşmazlıklar açısından Anayasa Mahkemesince tespit edilmiş ihlâlin varlığını bildiği hâlde ihlâlin sonuçlarını giderecek şekilde karar vermemesi, devam eden ihlâli görmezden gelmesi anlamına gelecektir ki hukuk devleti ilkesinin Anayasal bir kural olduğu ülkemizde böyle bir durumu kabul etmek mümkün değildir.
Bakılan uyuşmazlıkta, RTÜK tarafından öncelikle 3984 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmelik uyarınca yayıncı kuruluşlarca yerine getirilmesi gereken idarî, malî ve teknik şartlar yönünden değerlendirme yapılarak sıralama ihalesi yapılıncaya kadar yayın izni verilip verilemeyeceğinin tespiti yerine, doğrudan yayının durdurulması yönünde tesis edilen dava konusu işlemin Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlâli sonucunu doğurduğu anlaşıldığından iptali gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.