BAM Hukuk Mahkemeleri Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi 2022/1965 Esas 2022/1390 Karar Sayılı İlamı

T.C.
DİYARBAKIR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ


DOSYA NO : 2022/1965
KARAR NO : 2022/1390


T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :DİYARBAKIR ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
DAVANIN KONUSU :İtirazın İptali
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
KARAR TARİHİ :16/06/2022

Taraflar arasında görülen davada Mahkemece verilen kararın istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup incelendikten sonra, gereği görüşülüp düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili; müvekkili banka ile asıl borçlu ... arasında akdedilen kredi genel sözleşmelerine istinaden kredi açılarak kullandırıldığını, diğer davalıların da iş bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıklarını, söz konusu kredi borcunun ödenmemesi üzerine asıl borçlu ve kefiller aleyhine ... Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalılar aleyhine Diyarbakır ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, söz konusu icra takibine davalı borçlular tarafından itiraz edilerek takibin durdurulduğunu beyan ederek; davalı borçluların Diyarbakır ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazlarının iptaline, alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili; davacı banka ile müvekkillerinden ... arasında akdedilen genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılacak olan kredilere teminat olması için diğer müvekkilleri adına kayıtlı taşınmazlar üzerine davacı banka adına ipotek tesis işlemi gerçekleştirildiğini, bunun yanında müvekkilleri ... ve ...'in kefil olduklarını, sözleşme kapsamında müvekkili şirketin ..., ..., ..., ..., ..., ... sayılı kredileri kullandığını ve ödemelerini yapmaktayken; davacı banka tarafından müvekkili ...'nin sözleşmeye aykırı davrandığı iddiası ile hesabın kat edildiğini, davacı banka lehine müvekkillerinin vermiş olduğu ipoteklerin borcu ödemeye yetecek miktarda olduğunu, müvekkili ... adına kayıtlı 3 ayrı taşınmazın banka lehine ipotek olarak gösterildiğini ve bu ipoteklerin toplam tutarının ...TL olduğunu, aynı şekilde diğer müvekkili ... adına kayıtlı olan taşınmazın da ... TL bedelle banka lehine ipoteklendiğini, dolayısıyla öncelikli olarak hem asıl borçlu ... hem de ipotek veren ... ve ... için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılması, bu takip sonunda borcun kalan kısmı üzerinden ilamsız takip veya rehin açığı belgesi ile ilamlı takip yapılması gerekli iken; doğrudan ilamsız takip yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkillerinin kefil olmalarının yanında kefalet borcunun teminatı olarak da kendi adlarına kayıtlı taşınmazları ipotek vermeleri sebebiyle asıl borçlu ile ilgili düzenlemelerin müvekkilleri için de geçerli olacağını, ayrıca davacı tarafından başlatılan ilamsız icra takibinde Diyarbakır İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasında müvekkillerine gönderilen ödeme emrinde borcun kaynağı olarak ... sayılı krediyi gösterdiklerini ve alacaklı tarafın aynı gün Diyarbakır İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığını ve borcun kaynağı olarak gösterdiği kredilerden birinin de yine ... sayılı kredi olduğunu, aynı alacağa ilişkin aynı gün iki farklı takip başlatıldığını, bu sebeple Diyarbakır İcra Müdürlüğünün ..... E. sayılı dosyasının derdest olması sebebiyle işbu davanın da reddinin gerektiğini beyan ederek; davanın reddine, davacı tarafın icra takibini başlatmakta kötü niyetli olduğunun tespiti ile alacaklı/davacı için borç tutarının %20'si oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece yapılan yargılama neticesinde; ... tarihli celsesinin 1 no'lu ara kararı uyarınca ''Öncelikle takibe dayanak olan kredinin açılış tarihi, asıl borçlu şirket hesabına virman edildiği tarih, ödenmeyen taksit miktarı, akdedilen GKS çerçevesinde davacının talep edebileceği akdi ve temerrüt faiz oranı, davalı kefil yönünden İİK 68/b. uygulanamayacağı gözetilerek ve TBK 586.maddesi nazara alınarak temerrüt tarihi ve bu suretle kabul anlamına gelmemek şartı ile takip tarihi itibari ile alacak miktarının banka kayıtları üzerinde inceleme yapılmak sureti ile tespiti amacıyla HMK. nın 273. maddesi gereğince bankacı bilirkişi marifeti ile inceleme yapılmasına'' dair karar verildiği, 3 no'lu ara kararı uyarınca da davacı vekiline 800,00 TL bilirkişi ücreti olan delil avansını yatırmak üzere 2 haftalık kesin süre verildiği, kesin süre içerisinde bilirkişi ücreti yatırılmadığı takdirde bilirkişi incelemesinden vazgeçilmiş sayılacağı ve mevcut hali ile karar verileceği hususunun hazır olan davacı vekiline ihtar edildiği, davacı vekiline verilen 2 haftalık kesin süreye ilişkin ara kararda sürenin kesin olduğu, kesin sürede yapılacak işin ne olduğu ve kesin süreye uymamanın müeyyidesi açıkça yazılarak davacı vekiline ihtarat yapıldığı, ayrıca verilen süre bilirkişi ücreti yatırmak için yeterli ve makul olduğu, davacı vekili tarafından süresi içerisinde ve karar tarihi olan ... tarihi itibariyle delil avansının yatırılmadığı, bu suretle davanın ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
İstinaf kanun yoluna başvuran davacı vekili; mahkemenin bilirkişi ücretinin yatırılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davanın ilk önce Diyarbakır .. Asliye Hukuk Mahkemesinin ..... E. sayılı dosyasında açıldığını, Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesinin Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından 01/09/2021 tarihinde faaliyete geçirildiğini, davanın görevsizlik kararı verilip Diyarbakır .. Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesi gerektiğini beyan ederek istinaf isteminde bulunmuştur.
Davalılar vekili istinafa cevabında özetle; ilk derece mahkemesinin kararının usul ve yasaya uygun olduğunu beyan ederek davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE:
6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;
Dava, 2004 sayılı İİK'nın 67. maddesi uyarınca, banka kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan ilâmsız icra takibine davalı tarafça yapılan itirazın iptali ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.
Dosyanın incelenmesinden, davanın başlangıçta Diyarbakır .. Asliye Hukuk Mahkemesinin (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) ..... E. sırasına kayden 19/08/2020 tarihinde açıldığı, Mahkemenin 08/09/2021 tarihli ve ..... E., ...... K. sayılı kararıyla Hâkimler ve Savcılar Kurulunun 07/07/2021 tarihli ve 608 sayılı kararı nedeniyle dosyanın gönderildiği Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesince yukarıda yazılı gerekçe ile davanın esası hakkında karar verildiği anlaşılmaktadır.

(i) Davanın Ticarî Dava Olup Olmadığı Hususunun Değerlendirilmesi:
6102 sayılı TTK m. 4 hükmünde, bir davanın ticarî dava niteliğinde olup olmadığının tespiti bakımından üç ayrı kıstas kabul edilmiştir:
(i) Bunlardan ilki, tarafların sıfatına ve işin ticarî işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ve başka hiçbir şart aranmaksızın TTK veya diğer kanunlarda ticarî sayılan davalardır (mutlak ticarî davalar). Mutlak ticarî davalar herhangi bir unsurun, bağlama noktasının veya sebebin davanın ticarî niteliğini değiştirmediği, mahkemenin kanaatinin rol oynamadığı davalardan olup; TTK m. 4(1) hükmünde (a) ilâ (f) bentlerinde sayılmıştır.
(ii) İkincisi ise, yalnızca bir ticarî işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticarî nitelikte kabul edilen davalardır. TTK m. 4(1)-son cümle hükmü uyarınca ikinci grup ticarî davalar, yalnızca bir tarafın ticarî işletmesini ilgilendiren havale, vedia (saklama) sözleşmesi ile fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalardır. Bu nevi davaların ticarî nitelikte sayılması için yalnızca bir tarafın ticarî işletmesiyle ilgili olması TTK’da gerekli ve yeterli görülmüştür.
(iii) Üçüncü grup ise, nispî ticarî davalar olup, TTK m. 4(1) hükmü uyarınca her iki tarafın ticarî işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticarî dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticarî dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticarî işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticarî iş niteliğinde olması veya ticarî iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticarî sayılması davanın ticarî dava olması için yeterli değildir. TTK m. 19/2 hükmü uyarınca, taraflardan biri için ticarî iş niteliğindeki bir sözleşmenin diğer taraf için de ticarî sayılması, davanın niteliğini ticarî hale getirmeyecektir. Zira TTK, kanun gereği ticarî dava sayılan davalar haricinde, ticarî davayı “ticarî iş” esasına göre değil, “ticarî işletme” esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticarî nitelikte olması tek başına davayı ticarî dava haline getirmez.
Yukarıda anılan ilke ve esaslar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; davacı bankanın kredi sözleşmesi nedeniyle doğduğu iddia edilen kredi borcunun tahsilini talep ettiği, 6102 sayılı TTK m. 4(1)-f hükmünde, bankalara ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan uyuşmazlıkların tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari dava olarak kabul edileceği ifade edildiğinden, eldeki davanın mutlak ticarî dava olduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır.

(ii) Davanın HSK'nın Ticaret Mahkemelerinin Yargı Çevresini Belirleme Kararı Kapsamında Değerlendirilmesi:
5325 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun
un m. 5/1 ve m. 7 hükümleri ile 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanununun m. 4(1)-a ve 7(2)-f hükümleri çerçevesinde HSK 1. Dairesinin 08/07/2021 tarihli ve 568 sayılı kararı ile Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesinin 01/09/2021 tarihi itibarıyla faaliyete geçirilmesine karar verilmiştir.
HSK'nın 07/07/2021 tarihli ve 608 sayılı kararında (RG-08/07/2021-31535) Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesi yargı çevresinin Diyarbakır ilinin mülki sınırları olarak belirlenmesine ve kararın 01/09/2021 tarihinden itibaren uygulanmasına karar verilmiştir. Bu nedenlerle, 01/09/2021 tarihinden itibaren Diyarbakır il merkezi ve ilçelerinin yer itibariyle yetkili olduğu bütün ticarî davalar, adı geçen mahkemede görülecektir.
HSK'nın yukarıda anılan yargı çevresi belirleme kararında, 01/09/2021 tarihinde önce açılan davaların yeni kurulan mahkemelere devredilip devredilmeyeceği konusunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
Ancak, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ve 5. Hukuk Dairesi tarafından 5235 sayılı Kanun’un 35. maddesi kapsamında verilen uyuşmazlığın giderilmesi kararlarında; davanın açıldığı tarih itibariyle görevli olan asliye hukuk mahkemelerinin, derdest dava dosyalarını HSK'nın 07/07/2021 tarih ve 608 sayılı kararıyla yeni kurulan veya yetki çevresi genişletilen ticaret mahkemelerine devir ya da görevsizlik kararı ile gönderemeyeceği, HSK'nın söz konusu kararı öncesinde asliye hukuk mahkemesinin asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla baktığı derdest dosyaların görülmeye devam edilmesi gerektiği kabul edilmiştir (Bkz. Yargıtay 11. HD'nin 25/03/2022 tarihli ve 2022/509 E., 2022/2410 K. sayılı; Yargıtay 5. HD'nin 21/02/2022 tarihli ve 2022/1073 E., 2022/2686 K. sayılı uyuşmazlığın giderilmesi kararları).
Yine Yargıtay'ın ilgili hukuk dairelerinin içtihatları da, uyuşmazlığın giderilmesi kararına benzer gerekçelerle, davaların ilk açıldığı asliye hukuk mahkemelerinde asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla görülmesi gerektiği yönündedir (Bkz. Yargıtay 11. HD'nin 14/03/2022, 2022/500 E., 2022/1830 K.; Yargıtay 4. HD'nin 11/04/2022, 2022/2384 E., 2022/7144 K.; Yargıtay 5. HD''nin 21/03/2022, 2022/4258 E., 2022/5003 K. tarih ve sayılı kararları). 6100 sayılı HMK m. 22 hükmü uyarınca Yargıtay'ın yargı yeri belirleme hususunda yüksek görevli merci olması nedeniyle, yukarıda anılan uyuşmazlığın giderilmesi kararlarındaki ve diğer özel daire içtihatlarındaki çözüm çerçevesinde uygulama birliğinin sağlanması gerekli olmuştur.
Sonuç olarak, HSK Genel Kurulunun 07/07/2021 tarihli ve 608 sayılı kararıyla 01/09/2021 tarihi itibariyle Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesinin faaliyete geçirildiği, davanın 19/08/2020 tarihinde açıldığı, HSK'nın yukarıda anılan kararında derdest dosyaların devredileceği yönünde bir ibare bulunmadığı anlaşıldığından, dosyanın Diyarbakır .. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla görülerek sonuçlandırılması gerekmektedir.
Göreve dair kurallar kamu düzenine ilişkin olup 6100 HMK'nın m. 1 hükmü uyarınca mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir; m. 114(1)-c hükmüne göre de mahkemenin görevli olması bir dava şartıdır. Aynı Kanun'un m. 115 hükmüne göre ise, dava şartlarının mevcut olup olmadığı, taraflarca ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın yargılamanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden gözetilir. Bu nedenle, dava açılırken dayanılan hukuki ve maddi olguların göreve etkili olduğu durumda öncelikle hukuki nitelemenin yapılması ve sonucuna göre mahkemenin görevsiz olduğu kanısına varılırsa dava dilekçesinin usulden reddine karar verilmelidir.
Yukarıda belirtilen sebeplerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın m. 353(1)-a-3 hükmü uyarınca esasa ilişkin istinaf sebepleri incelenmeksizin kabulü ile, ilk derece mahkemesince davanın görev yönünden reddi ile 6100 sayılı HMK m. 20(1) hükmündeki usûl izlenerek dosyanın görevli Diyarbakır ... Asliye Hukuk Mahkemesine (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) gönderilmesine karar verilmesi için ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın kararı veren yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.


H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-)Davacı vekilinin istinaf isteminin, esasa ilişkin istinaf sebepleri incelenmeksizin KABULÜNE, İlk Derece Mahkemesinin yukarıda anılan kararının 6100 sayılı HMK'nın m. 353(1)-a-3 hükmü uyarınca esası incelenmeksizin KALDIRILMASINA,
2-)Gerekçede belirtilen eksikliklerin giderilmesi amacıyla davanın yeniden görülmesi için dosyanın İlk Derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-)Kararın kaldırılma nedenine göre davacı vekilinin esasa ilişkin istinaf sebeplerinin şimdilik incelenmesine YER OLMADIĞINA,
4-)492 sayılı Harçlar Kanunu’na ekli (1) sayılı tarife gereğince, peşin alınan istinaf karar ve ilâm harcının istinaf eden davacıya İlk Derece Mahkemesince İADESİNE,
5-)İstinaf kanun yoluna başvuran davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince yeniden yapılacak yargılamada verilecek hükümle birlikte DEĞERLENDİRİLMESİNE,
6-)İstinaf incelemesi duruşma açılmadan yapıldığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,
7-)6100 sayılı HMK'nın 7035 sayılı Kanun ile değişik m. 359(4) maddesi uyarınca Dairemiz kararının İlk Derece Mahkemesince taraflara TEBLİĞİNE,
8-)Kararın niteliğine göre 2004 sayılı İİK’nın 36/5. maddesi uyarınca davacı ... tarafından icranın geri bırakılması talebi kapsamında Diyarbakır İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı icra dosyasına sunulan teminatın icra dosyasına depo edene İADESİNE,
dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın m. 353(1)-a ve 362(1)-c-g hükümleri gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 16/06/2022