Danıştay 2. Daire 2021/15567 Esas 2021/3481 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/15567
Karar No : 2021/3481

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E: ..., K: ... sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; Antalya ili, Muratpaşa ilçesi, ... Mahallesi, ... Sokak ... Apartmanı, No: ... adresinde içkili umuma açık istirahat ve eğlence yeri olarak faaliyet gösteren işyeri için verilen işyeri açma ve çalışma ruhsatının iptal edilerek işyerinin kapatılmasına ilişkin ... günlü, ... sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Danıştay Onuncu Dairesinin 27/01/2020 günlü, E:2016/8166, K:2020/44 sayılı bozma kararına uyularak verilen ... İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; okul müdürlüğünce, okulun kuzey tahliye kapısının öğrenciler tarafından kullanılmadığı, sadece acil ve okul idaresinin gerekli gördüğü durumlarda açıldığı yönünde bilgi verilmiş ise de, ilgili mevzuat hükümlerinde mesafe ölçümü yapılırken birden fazla kapı olması durumunda en yakın olanı üzerinden hesaplama yapılacağı, bu en yakın kapının da sürekli bir şekilde aktif kullanılması şartının aranmayacağı, okulun tahliye kapısının her an kullanılabileceği, bunun takdirinin okul idaresinde olduğu ve genişletici şekilde yorumlanmaması gerektiğinden dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; mahkeme tarafından okulun tahliye kapısı ile işyeri kapısı arasındaki mesafe ölçümünün yapılmadığı, yaya kurallarına göre okulun tahliye kapısı ile işyeri kapısı arasında 100 metre mesafenin olup olmadığı bilirkişi marifetiyle açıklığa kavuşturulmadan hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu; 11/06/2013 tarihi itibariyle alkollü içki satışına izin veren geçerli bir ruhsatı ve alkollü içki satış belgesi olan işletmelerin, 100 metrelik mesafe sınırları içinde örgün eğitim kurumu, dershane, öğrenci yurdu veya ibadethane olsa dahi faaliyetlerine devam edebilecekleri ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesi'nce; Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararı uyarınca doğrudan Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hâkimi'nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Antalya ili, Muratpaşa ilçesi, ... Mahallesi, ... . Sokak ... Apartmanı No: ... adresinde faaliyet gösteren ve davacının işlettiği işyeri için 10/04/2012 tarihinde içkili kafe bistro faaliyet konulu işyeri açma ve çalışma ruhsatının düzenlendiği, Başbakanlık İletişim Merkezi (BİMER) yoluyla yapılan başvuruda, davacıya ait içkili işyerinin ilköğretim okuluna 100 metre mesafe şartını taşımadığı yönündeki şikayetin belediyeye bildirildiği, yapılan kontrolde işyerinin çalışır durumda olduğu, okulun ana kapısının ... sokakta bulunduğu, ancak ... sokakta okulun tahliye kapısının olduğu ve herhangi bir olay halinde kullanılan tahliye kapısının kontrol sırasında faal durumda kullanılır halde iken tespit edilmesi üzerine, yönetmelikte belirtilen 100 metre mesafe şartını taşımadığından bahisle davacı adına verilen içkili kafe bistro işyeri açma ve çalışma ruhsatı iptal edilerek işyerinin kapatılmasına ilişkin ... günlü, ... sayılı Muratpaşa Belediye Başkanlığı işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun; dava konusu işlem tesisinden sonra 11/06/2013 günlü, 28674 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6487 sayılı Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un aynı tarihte yürürlüğe giren 4. maddesi ile yeniden düzenlenen 9. maddesinde, "Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumundan satış belgesi almak isteyenlerin, öncelikle belediye veya il özel idaresinden iş yeri açma ruhsatı ya da Kültür ve Turizm Bakanlığından turizm belgesi almaları zorunludur. Tütün mamulü, etil alkol, metil alkol ve alkollü içki satmak isteyenlerin, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumundan satış belgesi almaları zorunludur. Belediye veya il özel idaresi, ruhsat vermeden önce, yetkili kolluk kuvvetinin görüşünü alır. Kolluk kuvveti görüşünü yedi gün içinde verir.
Bu Kanun kapsamına giren ürünlerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunludur. Bu fıkradaki mesafe şartı turizm belgeli işletmeler için uygulanmaz.
Mesafe şartı, satış belgesinin verildiği tarih itibarıyla aranır.
İkinci fıkradaki mesafe sınırları içerisindeki taşınmaz kültür varlığı olarak tescilli yapılarda düzenlenecek süreli etkinlikler için Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunca açık alkollü içki sunum izni verilebilir." hükmü, yine 6487 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile eklenen Geçici 1. maddesinin 4. fıkrasında ise, "9 uncu maddenin ikinci fıkrası, bu maddenin yayımı tarihinden önce iş yeri açma ruhsatı ve satış belgesi almış işletmeler için uygulanmaz. Bu işletme sahipleri işletmelerini birinci ve ikinci derece kan hısımlarına devredebilir." hükmü yer almaktadır.
07/01/2011 günlü, 27808 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tütün Mamülleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinin 5 inci fıkrasında ( Ek : RG - 18/9/2013 - 28769), "Alkollü içkilerin perakende veya açık olarak satışının yapıldığı yerler ile örgün eğitim kurumları ve dershaneler, öğrenci yurtları ve ibadethaneler arasında kapıdan kapıya en az yüz metre mesafenin bulunması zorunludur. Mesafe şartı, satış belgesinin verildiği tarih itibariyle aranır. Ancak 11/6/2013 tarihinden önce işyeri açma ve çalışma ruhsatı ve satış belgesi almış işletmeler için bu şart aranmaz. Bu işletme sahipleri işletmelerini birinci ve ikinci derece kan hısımlarına devredebilir. Mesafe şartı turizm belgeli işletmeler için uygulanmaz." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Yukarıda yer verilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; 11/06/2013 tarihinden önce işyeri açma ve çalışma ruhsatı ve satış belgesi almış işletmeler için mesafe şartının aranmayacağı ve mevzuat gereği kazanılmış hakkın korunduğu anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacının işlettiği işyeri için 10/04/2012 tarihinde düzenlenen (11/06/2013 tarihinden önce), içkili kafe bistro faaliyet konulu işyeri açma ve çalışma ruhsatının dosyaya sunulduğu; ancak mevzuatın aradığı 11/06/2013 tarihinden önce alınmış açık alkollü içki satış belgesinin ise dosyada mevcut olmadığı anlaşılmıştır.
Bu durumda; söz konusu işyerine ait 11/06/2013 tarihinden önce alınmış hukuken geçerli bir açık alkollü içki satış belgesi bulunup bulunmadığı hususunun araştırılarak, sonucuna göre, 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun Geçici 1. maddesinin 4. fıkrası ile Tütün Mamülleri ve Alkollü İçkilerin Satışına ve Sunumuna İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesindeki istisna kapsamında bir değerlendirme yapılmak suretiyle karar verilmesi gerekirken, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte belirtilen 100 metre mesafe şartını taşımadığından bahisle davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E: ..., K: ... sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu ilk kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı Kanun maddesinin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa'nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştay'da karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/10/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.