Danıştay 4. Daire 2021/5763 Esas 2021/5228 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/5763
Karar No : 2021/5228

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul ticareti yaptığından bahisle takdir komisyonu kararlarına istinaden tarh edilen 2013/3 ve 7 dönemlerine ait vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacının gayrimenkul alım satımlarının ticari faaliyet kapsamında olduğunun kabulü gerektiğinden, ilgili dönem beyannamelerini vermeyen davacı adına re'sen tarh yoluna gidilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davalı idarece takdir edilen matraha gelince, davacı nezdinde düzenlenen 23/07/2015 tarihli tutanağın dikkate alındığının belirtildiği, söz konusu tutanakta ise Gelir İdaresi Başkanlığı Yönetim Bilgi Sistemleri'nde yer alan ve Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından doldurulan 1 nolu formlardaki verilerin esas alındığı, bunun dışında her bir taşınmaz için alıcı ve satıcı ve gerektiğinde diğer kişi ve kurumlar nezdinde inceleme ve araştırma yapılarak gerçek alış ve satış değerlerinin, varsa diğer maliyet ve gider unsurlarının tespit edilerek matrahın gerçek ya da gerçeğe en yakın biçimde tespiti mümkün ve gerekliyken eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak tespit edilen matrah üzerinden hesaplanarak yapılan dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı nezdinde tutulan tutanak ve Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından doldurulan 1 nolu formdaki bilgilerin tarhiyatın dayanağını oluşturduğu olduğu, yapılan işlemlerin kanun ve usule uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi açık ve tabii bulunmayan ifadelerin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı; 30. maddesinde, re'sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu; 74. maddesinde, yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmanın takdir komisyonunun görevi olduğu, 75. maddesinde de, takdir komisyonlarının inceleme yetkisine haiz oldukları belirtilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı üzerinden hesaplanacağı; 37. Maddesinin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu kurala bağlanmıştır.
Gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir. Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde tekrarlanması ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir.
Öte yandan, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun, verginin konusunu teşkil eden işlemleri belirleyen 1. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde; ticari faaliyetler çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusunu oluşturduğu; 10. maddesinin (a) fıkrasında; mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması anında, vergiyi doğuran olayın meydana geleceği; 20. Maddesinin (1) numaralı fıkrasında, teslim ve hizmet işlemlerinde matrahın bu işlemlerin karşılığını teşkil eden bedel olduğu hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun 28. maddesinin verdiği yetkiye istinaden yayımlanan 24/12/2007 tarih ve 2007/13033 sayılı Kararname eki Karar uyarınca, bu Karara ekli listelerde yer alanlar hariç olmak üzere vergiye tabi işlemler için %18, I sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %1, II sayılı listede yer alan teslim ve hizmetler için %8 oranında katma değer vergisi uygulanması gerekmektedir. Buna göre, anılan Kararname gereğince net alanı 150 m²'ye kadar konut teslimleri %1 oranında, 150 m²'nin üzerinde net kullanım alanına sahip konut teslimlerinin %18 oranında katma değer vergisine tabi olacağı belirtilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dosyaların İncelenmesi" başlıklı 20. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da, Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri ile İdare ve Vergi Mahkemelerinin bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapacakları, Mahkemelerin belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilecekleri hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, Keçiören İlçesi, … Mahallesi, … ada … parseldeki arsanın 15/02/2007 tarihinde alındığı 05/03/2013 tarihinde satıldığı, Keçiören İlçesi, … Mahallesi, … ada … parseldeki arsanın 03/11/2006 tarihinde alındığı 18/03/2013 tarihinde satıldığı, Keçiören ilçesi … Mahallesi … ada … parseldeki arsanın 08/11/2012 tarihinde alındığı 18/03/2013 tarihinde satıldığı, Keçiören İlçesi, … Mahallesi … ada … parseldeki binanın 03/06/2009 tarihinde alındığı 16/07/2013 tarihinde satıldığı, mükellefin 2013/3 ve 7 dönemlerine ilişkin katma değer vergisi yönünden dönem matrahlarının takdiri için 06/11/2015 tarihinde takdir komisyonuna sevkedildiği ve … tarih ve … sayılı Takdir Komisyonu Kararı ile de 23/07/2017 tarihli tutanakta bulunan 1 no'lu formlarda yer alan satış bedelleri dikkate alınarak davacının 2013/3 dönemi katma değer vergisi matrahının 49.700,00-TL, 2013/7 dönemi katma değer vergisi matrahının 64.100,00-TL olarak belirlendiği ve takdir komisyonunun bu kararına istinaden 2013/3,7 dönemleri için %18 oranında bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatı yapıldığı, Vergi Mahkemesince matrahın eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak tespit edildiği gerekçesiyle vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, ticari kazanç kabul edilen bu satışların 23/07/2017 tarihli tutanakta yer alan bilgilerin alıcılar ve satıcıların tapuda beyan ettiği tutarlardan oluştuğu, yani davacının kendi beyan ettiği tutarlar olduğu, ancak söz konusu satışların bir kısmının arsa, bir kısmının da bina şeklinde olduğunun belirtilmesine rağmen takdir komisyonunca tüm satışlara %18 oranı üzerinden katma değer vergisi matrahı takdir edildiği anlaşılmaktadır. Bu halde, Vergi Mahkemesince 2577 sayılı Kanunun 20. maddesinde yer alan re'sen araştırma hükmü uyarınca taşınmazların bulunduğu ilgili belediyelerden taşınmazların niteliğine ve konut niteliğinde olanların net alanlarına ilişkin yapı ruhsatı vb. bilgi/belgeler istenilerek ve ispat külfeti üzerine düşen davacının beyanlarıda dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken, belirtilen gerekçe ile cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar veren Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 18/10/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.