MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, izin ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, dini bayram ücreti, aralık 2004 ile aralık 2005 ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, özelleştirmeden önce.....Şirket işçisi olarak çalışan ve özelleştirme nedeni ile iş sözleşmesi kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek feshedilen davacı işçinin, 20.02.2004 tarihinde yeni iş sözleşmesi ile davalı işçisi olarak çalışmaya devam ettiğini, iş sözleşmesinin davalı tarafından tek taraflı olarak 15.12.2004 tarihinde askıya alındığını, bu şekilde askıya alınan işçilerin açtığı davda feshin geçersizliğine karar verildiğini, daimi işçi olan davacıyı askıya alma işleminin bağlamadığını, davacının işyerinde tatillerde çalıştığını, fazla mesai yaptığını belirterek, askı tarihinden fesih tarihine kadar geçen süre için ücret, askı süresi de dikkate alınarak kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının, ayrıca fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının şirkette 20/02/2004-15/12/2004 tarihleri arasında dönemsel işlerde çalıştırılmak üzere geçici işçi statüsünde çalıştığını, davacının fesih bildiriminin yapıldığı 05/12/2005 tarihine kadar iş sözleşmesi askıda olduğundan hiçbir çalışması olmadığını ve bu dönem içinde herhangi bir ücret alacağının doğmadığını, hizmet süresi bir yılı doldurmadığından kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağının da bulunmadığını, davacının geçici işçi statüsünde ve belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığından ihbar tazminatı hakkının olmadığını, davacılara sözlü olarak bir yıldır artık bu statüde işçi çalıştırılmayacağı ve kampanya işçisine ihtiyaç bulunmadığı hususunun 05/12/2005 tarihinde yazılı fesih tebligatı olarak yapıldığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının yaptığı iş itibariyle mevsimlik işçi statüsünde çalışmadığı, Tekel dönemindeki çalışmaları tazminatı ödenerek sıfırlandıktan sonra davacının 20/02/2004 tarihinde davalı şirket bünyesinde çalışmaya başladığı, ücretsiz izne çıkarılması yönünde davacının muvafakatinin bulunmadığı, iş akdinin işveren tarafından feshedildiği 15/12/2005 tarihine kadar doğan alacaklarını talep edebileceği, fazla mesai yaptığı, hafta tatili, genel tatil ve bayram günlerinde çalışma yaptığı ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- 4857 sayılı İş Kanunu’nda mevsimlik ve kampanya ile çağrı usulü çalışma uygulanan işler dışında, askı haline yer verilmemiştir.
İş sözleşmesinin işveren tarafından tek taraflı olarak askıya alınması, işin niteliğinden veya yasadan kaynaklanmıyorsa yada tarafların bu konuda iradeleri birleşmemiş ise fesih anlamında değerlendirilmelidir.
Diğer taraftan, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin ve ücret alacaklarına esas sürenin hesaplanmasında, çalışılan ve İş Kanununa göre çalışılmış sayılan sürelerin toplamı esas alınmalıdır. Çalışılmayan veya kanun gereği çalışılmış sayılmayan süreler, örneğin işçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Bu anlamda çağrı usulü çalışmada çağrılmayan sürelerin kıdem süresinden sayılma olanağı yoktur. Keza ücretsiz izinde geçen süreler dikkate alınmaz. 2822 Sayılı Yasa"nın 42. maddesinin 5. fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz. Zira kanunda bu durumlar çalışılmış sayılan günler içinde yer almamıştır.
Dosya içeriğine göre özelleştirme sonrası 20.02.2004 tarihinde yeni iş sözleşmesi imzalanan ve daimi işte çalışan davacı işçinin iş sözleşmesi 15.12.2004 günü davalı işveren tarafından tek taraflı olarak askıya alınmış ve davalı tarafından yaklaşık bir yıl sonra noterden gönderilen yazı ile feshedilmiştir. Aynı tarihte iş sözleşmesi askıya alınan diğer işçilerin askıya alma işleminin fesih olduğunu belirterek, feshin geçersizliği ve işe iade istemi ile dava açtıkları ve açılan davalarda feshin geçersizliğine karar verildiği mahkemenin de kabulündedir.
Davacı daimi işte çalıştırıldığına ve yapılan işin mevsimlik ve kampanya işi olmadığına göre yasadan veya işin niteliğinden kaynaklanan askıya alma bulunmadığından iş sözleşmesinin feshin geçersizliği davası açan işçilerde kabul edildiği gibi 15.12.2004 tarihinde feshedildiğinin kabulü gerekir. İş sözleşmesi 15.12.2004 tarihinde feshedildiğinden, 15.12.2005 tarihinde gerçekleştirilen feshin sonuca etkisi yoktur. Davacının tazminat ve alacaklarının fesih tarihi olan 15.12.2004 tarihi esas alınarak hesaplanması gerekir.
Diğer taraftan kabule göre, askıda olduğu kabul edilse bile askıdaki sürenin çalışılan veya çalışılmış sayılan süre olmadığından bu sürenin ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin süresinin hesabında dikkate alınması olanağı da bulunmamaktadır. Keza fiilen çalışılmadığı için ücrete de hak kazanılamaz. Kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının askıda geçen süre dışlanarak hesaplanması gerekir.
Mahkemece yazılı gerekçe ile 15.12.2004 tarihinden sonraki sürenin kıdem ve ihbar tazminat ile yıllık ücretli izin hesabında dikkate alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.