BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi 2020/471 Esas 2022/1128 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2020/471 Esas
KARAR NO: 2022/1128 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/11/2019
NUMARASI: 2017/349 E. - 2019/312 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Tecavüzün Ref'i İstemli)
KARAR TARİHİ: 17/06/2022
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin 2007 yılında kurulduğunu ve kendi özgün markaları ile sektöründe tanınan, meşhur, maruf bir firma olduğunu, ... numaralı "..." markasının 31.sınıfta müvekkili adına tescil edildiğini, bu markanın piyasada tanınmışlığı sayesinde ve üretim kalitesiyle haklı bir üne kavuştuğunu, bilinen ve talep gören bir marka olduğunu, aynı sektörde faaliyet gösteren davalı şirketin ise "..." ibaresini müvekkilinin izni olmaksızın markasal olarak kullandığını, Konya 3.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/98 D.İş sayılı dosyası kapsamında yapılan keşifle durumun tespit edildiğini, davalının bu kullanımının müvekkilinin marka hakkına tecavüz oluşturduğunu, müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını belirterek, davalı tarafından kullanılan "..." ve "..." markalarının yazılı olduğu tüm ürünlere, ambalajlarına, kutu, broşür, katalog, tanıtım malzemeleri vb. tüm unsurlara el konulmasına, masrafı davalıya ait olmak üzere imhasına, davalı tarafça Türkiye çapında üçüncü kişilere satışı gerçekleştirilen ve marka ihlali ihtiva eden tüm ürünlerin masrafları davalıya ait olmak üzere toplatılmak suretiyle tecavüzün önlenmesine, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL maddi ve 2.500,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, kararın tam metninin masrafı davalıdan alınmak üzere Türkiye çapında yayınlanan bir gazetede ilanına verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin 15.06.1993 tarihinden itibaren hayvan yemlerini zenginleştirmekte kullanılan vitamin katkı maddelerinin imalatını ve satışını yaptığını, şirketin "..." markası etrafında 10'u aşan markalarıyla bir aile markası oluşturduğunu ve Konya'da üretim faaliyetlerini yürüttüğünü, müvekkilinin "..." ve "..." gibi yıllardır sektöründe tanınan markalarla birlikte, katkı ürünleri için kullandığı "..." ile davacının "..." markasının ayırt edilebilecek nitelikte olduklarını, davacı şirketin 2007 yılında kurulduğunu ve esas itibariyle hayvan yemi imalat ve satış faaliyetleri yürüten bir şirket olduğunu, müvekkili şirketin ana markasının "..." olup, müvekkilinin tüm marka ve işaretlerini bu marka ile birlikte kullandığını, davacının marka haklarının ihlal edilmediğini, davacının müvekkilinin faaliyet alanı olan yem vitamini katkıları emtiasının yer aldığı 5.sınıfta marka tescili bulunmadığını, bu sebeplerle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
MAHKEME KARARI: İstanbul Anadolu 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 26.11.2019 tarihli 2017/349 E. - 2019/312 K. sayılı kararıyla; "...davacı adına 31. sınıfta tescilli "..." markasının aynısının davalı adına 5. ve 31. sınıflarda tescilli "..." markasının içinde ikinci sözcük olarak yer aldığı, "..." ibaresinin her iki tarafında faaliyet gösterdikleri hayvanlar için ilaç ve katkı maddeleri alanında "..." anlamında kullanılması nedeniyle davacının markasının zayıf marka olduğu, ancak davalının "..." markasında "..." ibaresinin daha büyük puntolarla, "..." ibaresinin ise daha küçük puntolarla yazılmasına rağmen, davalının fiili kullanımında "..." ibaresini daha küçük, "..." ibaresini daha büyük puntolarla yazarak ön plana çıkardığı, veya tek başına "..." ibaresini kullandığı, bu şekilde markasını davacının markasına yaklaştırmaya çalıştığı, davalının bu şekilde kullanımlarının davacının markasının tescilli olduğu 31. Sınıftaki mal ve hizmetlerle bağlantılı olduğu, bu nedenle davacının markası ile iltibasa neden olabileceği, davacının marka haklarına tecavüz teşkil ettiği, davalının ilk kullanım tarihinin 12/10/2015 olduğunun alınan ikinci bilirkişi raporu ile tespit edildiği, mali bilirkişiden alınan ilk raporda inceleme 10/12/2015 tarihinden itibaren yapıldığından ikinci raporun hükme esas alınması gerektiği, davalının tescilli markasını tescilli olduğu şekilden farklı olarak bu şekilde kullanarak satışını yaptığı ürünlerden 6.473,49 TL gelir elde ettiği, 556 sayılı KHK'nin 66/2-b maddesi uyarınca davacının bu kadar maddi tazminat talep edebileceği, tecavüzün devam ettiği süre, davalının kusurunun ağırlığı ve olayın özelliklerine göre davacının talep ettiği 2.500,00 TL manevi tazminatın da uygun olduğu" gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, -Davalının, davacıya ait ... numaralı "..." markası ile iltibas yaratacak şekilde üzerlerinde yalnızca "..." yazılı olan ürünler ile "..." ibaresi yazılı ürünlerde; davalı markasının tescilli olduğu şekilden farklı olarak "..." ibaresinin "..." ibaresinden ayrı ve daha büyük puntolarla yazılmak sureti ile öne çıkartılarak kullanıldığı tüm ürünlerin ambalajlarından ayrılması mümkün ise ürün ambalajlarına, aksi takdirde tüm ürünlere, kutu, broşür, katalog, tanıtım malzemelerine el koyulmasına, masrafı davalıya ait olmak üzere karar kesinleştiğinde imhasına, -Davalının bu şekilde, davacının markasına yapmış olduğu tecavüzün önlenmesine, -6.473,49 TL maddi tazminatın ve 2.500,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, -Davacının fazlaya ilişkin 3.526,51 TL maddi tazminat talebinin ve diğer taleplerinin REDDİNE, karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU: Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; usule yönelik istinaf sebebinde: mahkemece alınan 24/02/2017 tarihli ilk bilirkişi raporunda, ... ibaresinin tasviri işaretlerden bulunduğu, davacı markasının zayıf marka olduğu ve bu ibareyi içeren markasal kullanımlara tahammül etmesi gerektiği, markaya tecavüzün bulunmadığına dair görüş bildirilmişken, 02/01/2018 tarihli ikinci raporda; ... ibaresi zayıf ibarelerden olsa dahi başkası tarafından markanın esaslı unsuru şeklinde kullanılmasının marka hakkına tecavüz teşkil edeceğinin ifade edilerek taktirin mahkemeye bırakıldığını, raporlar arasında çelişki bulunduğundan üçüncü rapor alınması taleplerinin mahkemece reddedildiğini, inceleme yaptırılması gerekirken yaptırılmaması nedeniyle mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini. -Esasa yönelik istinaf sebeplerinde:... numaralı "..." markasının müvekkili adına tescilli olduğunu, tescilli marka kullanımının marka hakkına tecavüz teşkil etmeyeceğinin göz ardı edildiği, tescilli bir markanın tescil kapsamında kullanılmasının markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil etmeyeceğini, ( Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 03.02.2009 tarih ve 2007/6304 E., 2009/1142 K. Sayılı kararı, 14.03.2016 tarih ve 2015/7595 E., 2016/2719 K. Sayılı ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 25.02.2014 tarih ve 2012/10322 E., 2014/3518 K. Sayılı ilamları) aynı yönde olduğunu. - "..." markası müvekkili adına tescilli olmasa dahi bu ibarelerin kullanımının marka hakkına tecavüz teşkil etmeyeceğinin kabul edilmesi gerektiğini, ... ibaresinin ayırt ediciliği düşük olduğundan karşılaştırmada dikkate alınamayacağını, markanın esaslı unsur ve tamamlayıcı unsur olarak ayrıldığını, esaslı unsurun markanın ayırt edici nitelik taşıyan, özgün karakteristik unsurlar olduğunu, tamamlayıcı unsurun ise ayırt edici niteliği bulunmayan, genel nitelikli herkes tarafından kullanılan unsurlar olduğunu, ilgili sektörde faaliyet gösteren herkesin kullanımına açık olması gereken tanımlayıcı sözcüklerin kimsenin tekeline verilemeyeceğini, 556 Sayılı KHK.nın 8/1-b maddesi anlamında benzerlik incelemesi yapılırken tanımlayıcı unsurlar bileşke markanın ayırt edici ve baskın unsuru olarak değerlendirilmeyeceğini, markalarda ortak olan tanımlayıcı unsurlara dayalı olarak markalar arasında karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkabileceği sonucuna varılamayacağını, ayırt edici gücü düşük, anlam itibarıyla zayıf markalar ve tanımlayıcı ibarelerin gerekçe gösterilerek yapılan itirazlarda ortaya çıkan algı bakımından çok üst düzeyde benzerlik bulunmadığı sürece, markaların karıştırılabilecek derece benzer markalar olarak kabul edilemeyeceğini, ... ibaresine dayanılarak, taraf markalarının benzer olduğunun kabulünün hukuka ve marka hukukunun sistematiğine aykırı olduğunu, ilk raporda da belirtildiği üzere, ... ibaresinin ucuz karışım anlamına geldiğini, bilirkişilerin ... ibaresinin ... markası ile birlikte kullanıldığını göz ardı ettiğini, yan unsur olarak ... ibaresinin kullanıldığını. -Taraf markalarının farklı emtialarda kullanıldığının da dikkate alınmadığını, her iki ürün grubunun hitap ettiği tüketici kesiminin bilinçli tüketici olduğunu, davacı tarafa ait ... markasının 31. Sınıfta tescilli olduğunu, davacı markasından dava dışı şirketin itirazı üzerine 5. Sınıfta yer alan emtiaların çıkarıldığını, 5. Sınıfta, dava konusu edilen vitamin katkısı ürünlerinde tescilinin bulunmadığını, 5 sınıfta yer alan "insan ve hayvan sağlığına yönelik" ürünleri alan tüketicinin bilinçli tüketici olduğunu. -Markaya tecavüz olmayacağından tazminata hükmedilmesinin de mümkün olmadığını, tazminat raporuna itirazlarının dikkate alınmadığını, faturalardaki ... kullanımlarının hangi ürüne ilişkin olduğunun dikkate alınmadığını, faturalardaki satışa konu ürünlerin davalı tarafından tescilinin olmadığı vitamin ürün grubuna ilişkin olduğunun dikkate alınmadığını, beyanla kararın kaldırılarak davanın tümüyle reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin istinaf dilekçesine cevabında; rapora itirazlarının akabinde ek rapor alındığını, raporun maddi manevi tazminatlar yönünden hesaplama hataları içerse de, uyuşmazlığa ilişkin tespitler içererek taktiri mahkemeye bıraktığını, mahkemenin kararında davanın esasına yönelik dosyaya sunulan delilleri serbestçe değerlendirdiğini, davalının delil tespitinden sonra kötüniyetli olarak haksız kullanımına kılıf uydurabilmek adına marka tescil başvurusunda bulunduğunu, delil tespiti sırasında tescilsiz olduğunu, davalının müvekkilinin marka hakkına aykırı şekilde kullanıldığının dosya muhtevasında sabit olduğunu, ... ibaresinin çatı marka olduğu, markaların esas unsurunun ... olduğunun, davalının ihlalinin bilirkişi raporu ile tespit edildiğini, istinaf gerekçelerinin asılsız olduğunu beyanla istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER: Dosya içerisinde bulunan Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtları incelendiğinde; 28/08/2013 başvuru tarihli ... numaralı "..." ibareli markanın 06.10.2015 tarihinde 31.sınıfta "Ormancılık ürünleri. Canlı Hayvanlar, kuluçkalık yumurtalar, döllenmiş yumurtalar. Canlı ve kurutulmuş bitkiler ve otlar. Hayvan yemleri. Malt (insan tüketimi için olmayan)" emtia sınıfında davacı adına, ... numaralı "..." ibareli markanın 13.12.2007 tarihinde 5, 31 ve 44.sınıfta davalı adına, ... numaralı 22/12/2015 başvuru tarihli "..." ibareli markanın 01.07.2016 tarihinde 5 ve 31.sınıflarda davalı şirket adına tescil edildiği anlaşılmıştır. Dosya arasında bulunan Konya 3.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/98 D.İş sayılı dosyası incelendiğinde makine mühendisi bilirkişi ile hukukçu marka ve patent vekili bilirkişi marifetiyle; davalı iş yerinde 09/12/2015 tarihinde keşif yapıldığı ve alınan 16.12.2015 tarihli heyet raporunda; tarafların faaliyet alanlarının büyük oranda aynı olduğu, tespit isteyene ait "..." markasının davalı tarafça "..." ve "..." şeklinde kullanıldığı, tespit isteyenin markasında ve karşı tarafın kullanımında çekirdek unsurun "..." olduğu, bu unsurun yanında kullanılan değişik ibarelerin ayırt edicilik unsuru olmadığı, aleyhine tespit istenenin kullanımının görsel ve işitsel iltibasa neden olacak derecede benzer olduğu yönünde tespit yapılmıştır. İlk derece mahkemesince marka uzmanı ... ve sektör bilirkişisi ...'dan oluşan heyetten alınan 24.02.2017 tarihli bilirkişi raporunda; "..." ibaresinin davaya konu hayvan yemleri ve hayvan katkıları emtiaları açısından tasviri işaret olduğu, dolayısıyla davacı markasının zayıf marka olduğu ve bu ibareyi içeren markasal kullanımlara tahammül etmesi gerektiği, tecavüzün varlığı yönünde bir sonuca varılamadığından maddi ve manevi tazminat ödenmesine yer olmadığı yönünde görüş bildirilmiştir. İlk derece mahkemesince marka uzmanı ... ve sektör bilirkişisi ...'dan oluşan bilirkişi heyetinden alınan 02.01.2018 tarihli raporda; davalının beyanı ve markasal kullanımını gösterir delillerden tespit edildiği üzere yem katkı maddelerinde kullandığı "..." ibaresinin çatı marka ve "..." ibaresinin alt marka olarak kullanıldığı, taraflarca kullanılan markaların esas unsurunun "..." ibaresi olduğu, davalının ... ibaresinin sektörde "ekonomik karışım" anlamına geldiğini ve sektörde sıklıkla kullanılan tanımlayıcı bir unsur olduğunu beyan ettiği, hayvan yemi sektöründe "..." ibaresi ayırt ediciliği düşük olduğu gerekçesiyle marka "zayıf marka" olarak neticelenecek olsa dahi, bir markanın zayıf marka olması üçüncü kişilere bu markanın esas unsurunu kendi markasında esas unsur olarak aynen tescil ettirme/kullanma hakkı vermeyeceği, Mahkemece davalı eyleminin davacının marka hakkına tecavüz teşkil ettiği yönünde kanaat oluşması durumunda, davada tazminata hükmedilebilmesi için aranan kusur şartının gerçekleştiğinin kabul edilebileceği yönünde görüş bildirilmiştir. Davalı ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılması için talimat yazılmış, Konya 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/57 Talimat sayılı dosyasında alınan 13.07.2018 tarihli raporda; davalı şirketin 09.12.2015 - 26.02.2016 tarihleri arasında toplamda 13.578,59 TL tutarında "..." markalı ürünlerden satmış olduğu, davalı şirketin 2015 ve 2016 yıllarına ait gelir tablolarından tespit edilen brüt karlılık oranlarına göre yapılan hesaplama sonucunda davalı şirketin 09.12.2015 - 26.02.2016 tarihleri arasında satmış olduğu "..." markalı ürünlerden elde ettiği brüt karın 3.033,08 TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir. İlk derece mahkemesince Konya 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2018/121 talimat sayılı dosyası üzerinde davalı şirketin 2013 yılından itibaren ticari defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu alınan ek raporda; davalı şirketin 01.01.2013 - 12.10.2015 tarihleri arasında dava konusu "..." ibareli ürün satışı olarak düzenlenmiş faturasının bulunmadığı, 12.10.2015 - 26.02.2016 tarihleri arasında toplamda 30.828,59 TL tutarında "..." markalı ürünlerden satmış olduğu, davalı şirketin 2015 ve 2016 yıllarına ait gelir tablolarından tespit edilen brüt karlılık oranlarına göre yapılan hesaplama sonucunda davalı şirketin 12.10.2015 - 26.02.2016 tarihleri arasında satmış olduğu "..." markalı ürünlerden elde ettiği brüt karın 6.473,49 TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir.
G E R E K Ç E: Markaya tecavüzün tespiti, meni, refi, maddi ve manevi tazminat istemli davada, mahkemece davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davacı adına 31. sınıfta 28/08/2013 başvuru tarihli ... numaralı "..." ibareli markanın tescilli olduğu, ... numaralı "..." ibareli markanın 13.12.2007 tarihinde 5, 31 ve 44.sınıfta davalı adına, ... numaralı 22/12/2015 başvuru tarihli "..." ibareli markanın 5 ve 31.sınıflarda davalı adına tescil edildiği anlaşılmıştır. Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde, davacının 05. Sınıfta tescilinin bulunmadığı, ... markasının müvekkili adına tescilli olduğu, kaldı ki tescil edilmemiş olsa dahi ... ibaresinin tanımlayıcı ve zayıf ibarelerden olması nedeniyle müvekkilinin ... marka kullanımına tahammül etmek zorunda olduğu ileri sürülmüştür. Delil tespiti dosyasındaki görsellerden, davalı tarafça ... markasının davalı adına tescilli olduğu ve bu markanın yanına "..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..." ibareleri getirerek yem katkı maddeleri ürünleri üzerinde ve ürün tanıtım broşürlerinde kullandığı anlaşılmıştır. Tanıtım evrakından "..." ibaresinin yem katkı maddesi olduğu ve karma yemlere katılarak kullanıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece alınan ve veteriner bilirkişilerin bulunduğu her iki heyet raporunda, davacı markası ... ibaresinin "..." anlamına geldiği ve hayvan yemi sektöründe zayıf marka olduğu kabul edilmekle birlikte, sonuç olarak raporlarda farklı sonuca varıldığı anlaşılmaktadır. Davalı vekilinin ikinci rapora itirazında, tecavüz edildiği iddia edilen müvekkiline ait ürünlerin 05. Sınıfta "VİTAMİN KATKISI" ürünü olduğu, davacı markasının 05. Sınıfta tescilinin bulunmadığı ve ... şirketinin itirazı üzerine davacının markasından 05. Sınıfta yer alan emtiaların çıkarıldığını, 05. Sınıftaki ürünlerin hitap ettiği tüketici kitlesinin, dikkat düzeyi yüksek, bilinçli tüketici olduğunu ileri sürdüğü anlaşılmıştır. Bu durumda ilk derece mahkemesince, raporlar arasında çelişki bulunduğu da gözetilerek, davalının markayı hayvan yemlerine katılan vitamin ve mineral katkısı ürünleri üzerinde ve broşürde kullanım şekli gözetilerek, bu ürünler ile davacının markasının tescilli olduğu 31. Sınıftaki emtiaların aynı/benzer olup olmadığı, dikkat düzeyi aynı tüketici kitlesine hitap edip etmediği, ... ibaresinin sektörde tanımlayıcı unsur/zayıf ibare olduğuna dair davalı savunması da incelenerek iltibas ihtimali bulunup bulunmadığı konusunda yeni bir heyetten rapor alınarak karar verilmesi gerekirken, raporlar arasındaki çelişkiyi gidermeden ve davalı itirazlarını karşılamadan eksik inceleme ile karar verilmesi yerinde görülmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın Dairemizin kararında işaret edilen hususlarda yargılamaya devam olunmak üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince, İSTANBUL ANADOLU 1. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ'nin 26/11/2019 tarihli 2017/349 E. - 2019/312 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2-Dosyanın Dairemizin kararında işaret edilen hususlarda yargılamaya devam olunmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 3-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davalı tarafa iadesine, 4-İstinaf yargılama giderleri olarak; a)Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan; 59,50 TL (posta-teb-müz) masrafının 1/2 oranında 29,75 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, b)Davalı avansından kullanıldığı anlaşılan; 16,50 TL (posta-teb-müz) masrafının 1/2 oranında 8,25 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 17/06/2022 tarihinde HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.