Hükümlü M.Ç.’in, “suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği yer ve zaman gibi nedenler nazara alınarak asgari haddi aşan miktar üzerinden cezalandırılması uygun görülüp takdir edilmiş olmakla” şeklindeki gerekçeyle, 765 sayılı TCY’nın 503/1. maddesine göre takdiren iki yıl hapis ve sağladığı haksız menfaat olan 200 milyon liranın 1 misli ağır para cezasıyla, 200 milyon liranın suç tarihi itibarıyla pek fahiş kabul edilmesi nedeniyle cezanın 522/1. madde gereğince takdiren 1/4 oranında arttırılması suretiyle de 2 yıl 6 ay hapis ve 250 milyon lira ağır para cezası ile mahkûmiyetine ilişkin, Karşıyaka 4. Asliye Ceza Mahkemesince 11.02.1999 gün ve 922-86 sayı ile verilen hükmün, Yargıtay 6. Ceza Dairesince 23.11.2000 gün ve 8439-8597 sayı ile onanarak kesinleşmesinin ardından; 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girmesi nedeniyle, Karşıyaka 4. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan kesin hükümde değişiklik yargılaması sonunda, 28.02.2007 gün ve 677-167 sayı ile;
“…Kesinleşen hükmün iptali ile; lehe olan 5237 sayılı Yasa uyarınca yapılan değerlendirmede; hükümlünün eylemine uyan 5237 sayılı TCY’nın 157/1. maddesi uyarınca şahsi ve sosyal durumu, suçun işleniş şekli itibari ile takdiren 1 yıl hapis ve aynı Yasanın 52. maddesi uyarınca 5 tam gün ve 1 gün karşılığı da 20,00 YTL kabulü ile ayrıca 100,00 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 62. madde uyarınca yargılamadaki tutumu lehine takdiri indirim sebebi kabul edilip cezalarından takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 10 ay hapis ve 83,00 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 52/1-2-3 maddeleri uyarınca ekonomik ve şahsi hali gözetilerek 1 gün karşılığı takdiren 20,00 YTL kabulü ile sanığa verilen hapis cezasının 6.000.00 YTL adli para cezasına dönüştürülmesine…” karar verilmiş,
Sanık müdafii tarafından temyiz edilen hüküm, dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 02.12.2009 gün ve 15076-14669 sayı ile;
“…11.02.1999 tarihli kesinleşmiş hükümde temel ceza teşdit uygulanarak belirlenip, pek fahiş zarar nedeniyle cezanın artırıldığı ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçuna ilişkin cezanın üst haddinin 5 yıl hapis cezasına çıkarılmış olması da nazara alınıp anılan yasanın 61. maddesi uyarınca suçun işleniş şekli, sanığın kastının yoğunluğu ve elde edilen haksız yararın pek fahiş olduğu gözetilerek temel cezanın, kesinleşmiş hükümden az olmayacak şekilde teşdiden belirlenmesi yerine yazılı şekilde eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
 Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya içeriğine göre hükümlü müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak
 5237 sayılı TCK’nun 61/8. maddesi uyarınca, adli para cezası hesaplanırken artırım ve indirimlerin gün üzerinden yapılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde uygulama yapılarak fazla para cezası tayini,
 Yasaya aykırı ise de, yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususların 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasında 5237 sayılı TCK’nun 157/1. maddesi uyarınca hapis cezası yanında adli para cezasının tayininde belirlenen 5 birim günün 62/1. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirilerek 4 birim güne ve 52. madde uyarınca günlüğü 20 YTL.den çarpılarak sonuç adli para cezasının 80 YTL.ye indirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına” karar verilmiştir. 
 Yargıtay C.Başsavcılığı ise 06.01.2010 gün ve 125102 sayı ile;
 “Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 31.01.2007 gün, 2006/6859 esas ve 2007/417 karar, Ceza Genel Kurulunun 11.07.2006 gün, 2006/5-182-182 ve 04.07.2006 gün, 2006/10-128-177 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; kesinleşip infaz aşamasında olan hükümlerle ilgili olarak uyarlama sonucu verilen kararların kazanılmış hak oluşturmayacağı gözetilmeden, 11.02.1999 tarihli kesinleşmiş hükümde temel ceza teşdit uygulanarak belirlenip, pek fahiş zarar nedeniyle cezanın arttırıldığı ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçuna ilişkin cezanın üst haddinin 5 yıl hapis cezasına çıkarılmış olması da nazara alınıp anılan Yasanın 61. maddesi uyarınca suçun işleniş şekli, sanığın kastının yoğunluğu ve elde edilen haksız yararın pek fahiş olduğu gözetilerek temel cezanın, kesinleşmiş hükümden az olmayacak şekilde eksik ceza tayin edilmesinden dolayı hükmün yasaya aykırı olduğu” gerekçesiyle itiraz yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. 
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Hükümlü M. Ç. hakkında, 13.11.1996 tarihinde işlediği dolandırıcılık suçundan 765 sayılı TCY uyarınca verilip kesinleşmiş olan cezanın, 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girmesi nedeniyle duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda, sanık lehine değiştirilmesine karar verilen olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki hukuki uyuşmazlık, hükümlü hakkında verilen uyarlama kararının yalnızca hükümlü müdafii tarafından temyiz edilmesi karşısında, verilen uyarlama kararındaki cezanın aleyhe sonucu değiştirmeme ilkesine konu teşkil edip etmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.  
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın, “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlıklı  9. maddesinin 3. fıkrasında; “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm, sabit kabul edilen olaya suçtan önceki ve sonraki yasaların, ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın bir bütün halinde uygulanıp ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaş¬tırılmasını gerekli kılmaktadır.  
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu’nun 27.12.2005 gün ve 162-173 sayılı kararında belirtildiği üzere, sonradan yürürlüğe giren yasanın suçun unsurlarını değiştirmesi, suça etkili halleri yeniden düzenlemesi, ceza miktarlarını öncekinden farklı alt ve üst sınırlar arasında belirlemesi gibi nedenlerle, önceki suç bakımından doğurduğu sonucun bir mahkeme kararı ile saptanması gerekir. Bu durumda “mahkumiyet hükmünde değişiklik yargılaması” veya kısaca “uyarlama yargılaması” denilebilecek bir yargılama faaliyetine ihtiyaç vardır. Her yargılama faaliyeti gibi, bu da bir davanın varlığını gerektirir. 
İster duruşma açılmadan, isterse duruşma açılarak yapılmış olsun; bu yargılamanın sonraki yasanın lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü bir yargılama olduğu unutulma¬malıdır. Bu nedenle, lehe yasanın tespiti amacıyla yapılan yargılamada, önceki karar dışına çıkılmayarak, kesinleşen hükümdeki suça uygulanması olanağı bulunan 5237 sayılı Yasa hükümlerinin tamamının uygulanması ve bulunacak cezaların karşılaş¬tırılıp lehe yasanın saptanması ile yetinilmelidir.
Şu durumda, “uyarlama yargılaması” infaz yeteneği bulunan bir hükmün, sonradan yürürlüğe giren ve lehe hükümler içeren yasanın hükümlü lehine uygulanmasını sağlamak için uyarlanması faaliyetinden ibaret olup; gerek 5252 sayılı Yasanın 9. maddesine, gerekse 5275 sayılı Yasanın 98. maddesine göre yapılmış olsun, “uyarlama kararı” infaza ilişkin bir karar niteliğindedir. Bu nedenle de, uygulanacak yasa hükümleri, önceki kararda sabit kabul edilen eylem ile bağlı kalınarak belirlenmektedir. Öte yandan, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin uygulandığı hallerde verilen kararların temyiz yasa yoluna tabi olması, verilen kararın infaza ilişkin bir karar olma niteliğini değiştirmeyecektir.
Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş uygulamalarında, hükümlerde yer alan infaza yönelik uygulamalar, ya da infaz aşamasında bu konuda verilen kararlar, “cezayı aleyhe değiştirmeme” ilkesinin uygulama alanı dışında tutulmuştur. Bu husus 23.09.2003 gün ve 160-216 sayılı; 08.10.2002 gün ve 179-354 sayılı; 24.04.1950 gün ve 324-124 sayılı; 21.03.1977 gün ve 103-126 sayılı ; 28.03.1988 gün ve 40-137 sayılı kararlarda da açıkça ifade edilmiştir.  
5271 sayılı CYY’nın yürürlüğe giren ancak henüz uygulanma olanağına kavuşmamış bulunan 307/4. maddesinde de yer alan “aleyhe değiştirememe yasağı” 1412 sayılı CYUY’nın, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçiminde düzenlenmiş, ceza usul hukukumuzda kazanılmış hakkı düzenleyen başka bir hükme de yer verilmemiştir. 
Buradan çıkan sonuç, ceza hukukunda genel anlamda bir “kazanılmış hak” kavramından bahsedilemeyeceği, fakat 1412 sayılı CYUY’nın 326. maddenin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi” “Reformatio in pejus” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın sözkonusu olabileceğidir.
Anılan maddede, “cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi” yalnızca “sanıklar” yönünden kabul edilmiştir. Sanık ise, hakkında henüz kesinleşmiş bir hüküm bulunmayan kişidir. Halbuki uyarlama yargılaması, hakkında kesinleşmiş ve infaz yeteneği bulunan bir hüküm verilmiş kişiler için söz konusudur. Bu nedenle hükümlüler hakkında bu ilkenin uygulanması söz konusu olamaz. 
Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alınıp değerlendirildiğinde;
Hükümlü M. Ç. hakkında, kesinleşen ve uyarlama yargılamasına konu olan hükümde, hükümlünün 13.11.1996 tarihinde B.P.’ı dolandırdığı sabit görülerek, 765 sayılı TCY’nın 503/1. maddesi uyarınca suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği yer ve zaman gibi nedenler nazara alınmak suretiyle asgari haddin üzerinde 2 yıl hapis ve sağlanan haksız menfaatin 1 misli olan 200 milyon lira ağır para cezasıyla cezalandırıldığı ve verilen cezanın, suç konusu paranın pek fahiş kabul edilmesi nedeniyle 522. madde uyarınca 1/4 oranında artırıldığı görülmektedir. Böylece, sonuç olarak 2 yıl 6 ay hapis ve 250 milyon lira ağır para cezasına hükmedilmiş ve bu hüküm Özel Dairece onanarak kesinleşmiştir. 
Uyarlama yargılaması sonunda ise, hükümlünün 5237 sayılı TCY’nın 157/1. maddesi uyarınca şahsi ve sosyal durumu, suçun işleniş şekli itibarıyla 1 yıl hapis ve aynı Yasanın 52. maddesi uyarınca 5 tam gün ve 1 gün karşılığı da 20 lira kabulü ile ayrıca 100 lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, 62. madde uyarınca, yargılamadaki tutumu lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek cezalarından takdiren 1/6 oranında indirim yapılmak suretiyle 10 ay hapis ve 83 lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, 52/1-2-3. maddeler uyarınca ekonomik ve şahsi hali gözetilerek 1 gün karşılığı takdiren 20 lira kabulü ile sanığa verilen hapis cezasının 6.000 lira adli para cezasına dönüştürülmesine, 52/4. madde uyarınca adli para cezalarının 24 ayda 24 eşit taksitte tahsiline, koşulları bulunmadığından 51. madde ile 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin takdiren uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Sabit kabul edilen eylemle ihlal edilen 765 sayılı TCY’nın 503/1. maddesinde öngörülen ceza, “1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve sağlanan haksız menfaatin 1 misli kadar ağır para cezasıdır, ayrıca suç konusunun pek fahiş sayıldığı hallerde 522/1. maddeye göre verilen ceza yarısına kadar artırılabilir” aynı eylem için 5237 sayılı TCY’nın 157. maddesinde öngörülen ceza ise, “1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar adli para cezasıdır” 1 yıl ve 5 yıl arasındaki hapis cezası ile 5000 güne kadar adli para cezasının, aynı Yasanın “cezanın belirlenmesi” başlıklı 61. maddesinin (a) bendinde suçun işleniş biçimi, (d) bendinde suç konusunun önem ve değeri, (f) bendinde ise failin kast ve taksire dayalı sorumluluğunun ağırlığı gibi olaya uyan ölçütlere dayalı olarak belirlenmesi gerekmektedir.  
Somut olayla ilgili olarak, hükümlünün eylemine uyan basit dolandırıcılık suçunun cezası 5237 sayılı Yasada azaltılmamış, aksine üst sınırı yükseltilmiştir. Buna rağmen, yerel mahkemece Yasanın 61. maddesi gözetilmeyerek, dosya kapsamıyla da uyuşmayacak şekilde alt sınırdan ve takdiri indirime dayalı olarak hüküm kurulmak suretiyle eksik ceza tayini yasaya aykırıdır. 
Öte yandan, yerel mahkemece, adli para cezası hesaplanırken indirimlerin gün üzerinden yapılması gerektiğinin düşünülmemesi ve uyarlama kararında yargılama giderleri konusunda yeni bir hüküm verilmeyerek önceki hükme atıf yapılmakla yetinilmesi de isabetli bulunmamıştır. Zira, sınırlı amaçla ve istisnai olarak başvurulsa da, bu yargılama faaliyeti sonunda verilen ve hüküm niteliğine sahip olan uyarlama kararının, Ceza Yargılaması Yasasına göre hüküm fıkrasında bulunması zorunlu unsurları taşıması, bünyesinde noksan husus bırakmaması ve infaz sırasında karışıklığa meydan vermemesi gerekir. 
Bu itibarla, haklı nedenlere dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme uyarlama hükmünün, uyarlama yargılamalarında “cezayı aleyhe değiştirme yasağı” söz konusu olamayacağından, saptanan yasaya aykırılıklar nedeniyle bozulmasına ve dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyelerinden S. T.ve İ. Ş.:
 “Kesinleşmiş bir hükmün lehe yasa uygulaması (uyarlama) sırasında verilen yeni hükmün temyizinde, sadece hükümlü tarafından temyiz edilmesi (aleyhe temyiz olmadığı halde), uyarlama kararı bakımından kazanılmış haktan söz edilemeyeceğine ilişkin olay ve çoğunluk görüşüne  katılmamama gerekçelerimiz aşağıdadır:
Olay: Somut olay yukarıda açıklandığı üzere, dolandırıcılık suçundan 765 sayılı TCY’nın 503/1 ve 522. maddeleriyle 2 yıl 6 ay hapis ve 500 milyon lira ağır para cezasına mahkumiyetle sonuçlanan ve Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 23.11.2000 gün ve 8439-8597 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen bir ilam üzerine, 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girmesi üzerine yerel mahkeme tarafından verilen uyarlama kararında, 5237 sayılı TCY’nın 157/1, 52, 62. maddeleri gereğince 6.000.00 YTL adli para cezası verilmesine ve taksitlendirmeye ilişkin karara karşı temyiz başvurusu üzerine, yeni TCY’nın 61. maddesinin uygulanmasında verilen cezanın az olması nedeniyle yerel mahkeme kararının aleyhe temyiz olmadığından bozulmayıp, eleştirilerek onanmasına (yani aleyhe temyiz olmaması nedeniyle kazanılmış hak sayılmasına) ilişkin Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 02.12.2009 gün ve 15076-14669 sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz etmiştir.
Yargıtay kararlarında uyarlama kararlarında kazanılmış hak olamayacağı uzun süreden beri benimsenmiştir. Ancak bu yaklaşımın hukuk devleti/hukukun üstünlüğü sisteminin yerleşmesinin tam sağlanabilmesi için değiştirilmesi gerekmektedir. Çünkü gün geçtikçe evrensel insan hakları benimsenmekte, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı daha da güvenceli hale getirilmekte, yeni yeni haklar hukukumuza aktarılmakta, hak ihlallerine karşı etkili başvuru yolları kabul edilmekte, mevzuatta insan hakları yönünde yorumlar yapılması gerektiği egemen olmakta ve yargının son sözü söylemesi uzun süreden beri hukukumuzda kabul edilmiş bulunmaktadır.
Tüm bunlar, hukukumuzda genel olarak ceza hukukumuzda özellikle ceza miktarı bakımından lehe temyiz halinde aleyhe bozma yasağının kural olarak kabul edilmesi ve benzeri nedenlerle bu içtihadın değiştirilmesi gerekmektedir.
1- 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girmesi ile, 1 Haziran 2005 tarihinden önce verilip kesinleşen hükümler bakımından, 5252 sayılı Yasanın 9. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemede, eski ve yeni ceza yasasından hangisinin lehe olduğunun belirlenmesinde, “duruşma yapılmaksızın da” karar verilebileceğine işaret edilmiştir.
İçtihatlarla bu düzenlemenin, lehe yasa belirlenirken, “her iki yasanın ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği durumlarda evrak üzerinde, aksi halde duruşma açılıp yargılama yapılmak suretiyle yapılmalıdır”  biçiminde değerlendirildiği ve her iki durumda da (ilk derece mahkemesince duruşmalı veya duruşmasız olarak) verilecek kararların temyiz incelemesi kabul edilmiştir.
Buna karşın, 5275 sayılı Yasanın 98/1 ve 101/3. maddelerindeki düzenlemeye göre ise, 1 Haziran 2005 tarihinden sonra kesinleşecek hükümlerde lehe yasa uyarlamalarında ise, itiraz yolunun açık olduğu kabul edilmiştir.
CGK bir uyarlama kararı ile ilgili olarak (CGK, 27.12.2005 gün ve 2005/3-162-173), “yerel mahkemenin uyarlama kararı da henüz kesinleşmemiştir. Dolayısıyla bu durumda, kanun yararına bozma isteminde bulunulamaz; temyiz başvurusunu incelemekle yetkili ve görevli denetim mercii olan Yargıtay’ın, süresi içinde yapılmış başvuru nedeniyle henüz kesinleşmemiş bulunan uyarlama kararını temyizen inceleyip başvuruyu sonuçlandırması gerekir” denmiştir.
CGK’nun bu kararı, yerinde olarak, uyarlama kararlarının da kesinleşmesine işaret etmiştir. Dolayısıyla, uyarlama kararlarının da diğer kararlar gibi kesinleşmesi gerekmektedir.
Bir kararın kesinleşmesi demek, eğer özel olarak düzenlenmiş bir hüküm yok ve yargı yolu yoksa, bu karara bir daha dokunulamaz ve aleyhe değiştirilemez demektir.
Mahkeme kararlarının güvence oluşturması kesin hükmün dokunulmazlığındandır. Bir mahkeme tarafından verilmiş kararın usulünce kesinleşmesi ve sanık/hükümlü lehine olması halinde bunun kazanılmış hak oluşturmaması kabul edilemez. Halen yürürlükte olan 1412 sayılı CYY’nın 326/son maddesindeki düzenleme sanıklarla ilgili düzenleme içermekle beraber, bunun hükümlüleri içermeyeceğini kabul etmek mümkün değildir. Çünkü, CYY bir davanın sonuçlanıp kesin hüküm oluncaya kadarki aşamasını düzenlediğinden, 326/son maddede teknik olarak hükümlü değil, sanık sözcüğüne yer verilmiştir. Buradaki sanığı, sadece ilk yargılamada suç işleyen olarak değil, bir dava nedeniyle suçlanan veya hakkındaki kesin hükmün lehe yasa çıkması nedeniyle uyarlama yargılaması yapılan kimseler bakımından da hak sahibi olarak kabul etmek gerekir.
2- CYY’nın 326/son maddesindeki bu düzenlemenin sadece sanıklarla ilgili olduğunu “sanık sözcüğü” geçmesi nedeniyle bir an için kabul etsek bile, aynı yasada, lehe yasa uyarlaması nedeniyle yapılacak yargılamada verilecek hüküm bakımından, kazanılmış haktan söz edilemeyeceği yönünde açık bir düzenleme olmadığından, uyarlama yargılamasında hükümlü lehine kazanılmış hak olarak kabul edilmesi gerekir. Çünkü, uyarlama yargılaması da bir yargılama olduğuna göre, bu yargılama içerisinde de hükümlü aleyhine yasa yoluna başvuru olmadığı takdirde kazanılmış hakkın kabul edilmesi gerekir.
İnsan hakları hukukunda asıl olan hakkın varlığıdır. Hak açıkça sınırlanmadığı sürece, yorum yoluyla sınırlı hale getirilemez/getirilmemelidir. Uyarlama yargılamasında kazanılmış hak olmayacağı yönünde açık düzenleme olmaması bunun kanıtıdır. Bu itibarla, 326. maddede veya bir başka yasa maddesinde açıkça uyarlama yargılamasında kazanılmış hak olamayacağına ilişkin açık düzenleme olmadığı halde, hükümlü aleyhine sonuç doğuran uygulama “suç ve cezaların yasallığı”(Anayasa, m.38/3; 5237, m.2) ilkesine aykırılık oluşturur.
3- Eğer uyarlama yargılaması sonucunda verilecek cezaya karşı yasa yolunda kazanılmış hak olacağı yönünde açık düzenleme olmadığı için, hükümlüler için kazanılmış haktan söz edilemeyeceği söylenirse, CYY’nın 326/son maddesinde sanık açısından açıkça kazanılmış hak olacağına ilişkin açık düzenlemenin hükümlü lehine kıyas yoluyla kabul edilmesi gerekir.
Çünkü, bir hukuk düzeninin sanık lehine kazanılmış hakka yer vermesi, buna karşın hükümlü için kazanılmış hakka yer vermemesi hukuk devleti ve insan hakları hukuku çerçevesinde savunulamaz.
Bir başka deyişle, yargılama yasasında açık düzenleme yok diyorsak, sanık için getirilmiş olan kazanılmış hakkın korunacağına ilişkin düzenlemenin, yasama organının bu konudaki suskunluğunu gidermek için, lehe kıyas yolunun kabul edilmesi de mümkündür. Bu yoldan hareket edilmiş olunsa insan hakları bakımından önemli bir adım atılmış olunurdu. Çünkü, yasama organı açıkça kazanılmış hak olamaz demediğine ve sanık bakımından kazanılmış hak olabildiğine göre, statülerindeki farklılığa karşın, özgürlük kısıtlamasındaki ortak noktaları, sanık için mevcut olan bir düzenlemenin hükümlüye de teşmil edilmesi gerekir.
4- Kesinleşmiş kararlarla ilgili olarak lehe yasa nedeniyle kazanılmış haktan söz edilmesi, hükümlünün daha az ceza ödeyeceği veya daha az süreyle cezaevinde kalacağından savunulamaz denebilirse de, aynı hususu sanığın daha az cezaya mahkum olması bakımından da söylemek mümkündür. Çünkü cezaya mahkum edilen sanığa verilen ceza miktarı az olmakla beraber, aleyhine temyiz başvurusunda bulunulmadığından cezaevinde az yatacaktır. Böyle bir eksik ceza nedeniyle toplum vicdanı nasıl rahatsız oluyorsa, hükümlü bakımından da aynı rahatsızlığa katlanmak gerekir.
Sanık ile hükümlü arasında böyle bir fark içtihatla getirildiğine göre, belki en doğrusu, sanıklar bakımından da, lehe temyiz etmesi halinde hükmün aleyhe bozulmasının yolunu açmaktır. Veya yasayla, hükümlü hakkında lehe yasa uygulanması halinde kazanılmış haktan söz edilemeyeceğinin açıkça düzenlenmesini sağlanmaktır.
 5- Devlet yargı organını oluşturur ve buraya meslekten yargıçları atar. Yargı organları insan haklarının en güvenceli yerleridir. Hukuk devleti/hukukun üstünlüğü bütün dünyada böyle sağlanır.
İlk derece mahkemelerince verilen kararlara karşı temyiz yoluna başvurulduğunda, kazanılmış haktan söz edilmekte; ancak uyarlama yargılamasında yine temyiz başvurusu kabul edildiği halde, temyiz mahkemesince sonlandırılan karara karşın hükümlünün kazanılmış hakkından söz edilemeyeceğini kabul edecek olursak, insanların başvuru haklarından vazgeçmelerini sağlamış olmayız mı?
Bir başka açıdan, temyiz mahkemesince hüküm onanmış olsa bile kazanılmış haktan söz edilemezse, mahkemelerin güvence oluşlarına güven azalmaz mı?
Oysa ilk derece yargılamasında olduğu gibi, uyarlama yargılamalarında da devletin yargı organlarının titizlikle çalışma içerisinde olmalarının sağlanması için, uyarlama kararları bakımından da kazanılmış hakkın kabul edilmesi gerekir.
Bu nedenlerle Yüksek Ceza Genel Kurulunun çoğunluk görüşüne katılmamaktayız” görüşüyle,
Diğer bir Genel Kurul Üyesi de, benzer görüşlerle,
Karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 02.12.2009 gün ve 15076-14669 sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Karşıyaka 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.02.2007 gün ve 677-167 sayılı uyarlama hükmünün; belirtilen yasaya aykırılıklar nedeniyle BOZULMASINA,
4- Dosyanın yerel mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.04.2010 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.