Davacı Y. K. K. vekilinin; dolandırıcılık suçu şüphesi ile yakalanıp, göz altına alınan ve parmak izi tespit edilen davacı hakkında yapılan tüm işlemlerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5 ve 6. maddeleri ile Anayasa ve 5271 sayılı CYY"ndaki yakalama, gözaltına alma ve parmak izi tespiti işlemlerine ilişkin hükümlere açıkça aykırılık teşkil ettiğinden bahisle, 1500 YTL maddi ve en az 1000 YTL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesi istemiyle 5271 sayılı CYY"nın 141/1-a  maddesi uyarınca  açtığı davanın yapılan yargılaması sonunda,
“Davacı hakkında yapılan işlemlerin yasaya aykırılık teşkil etmediği ve 5271 sayılı CMY’nın 141/a maddesinde belirtilen ‘kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan…’ koşulunun gerçekleşmediği, yapılan işlemlerin kanunlarda belirtilen koşullar çerçevesinde yapıldığı, dolayısı ile maddi ve manevi tazminat istemlerinin dayanağı bulunmadığından davanın reddine”  ilişkin, Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.04.2007 gün ve 331-145 sayılı karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 14.12.2009 gün ve 18659-15778 sayı ile;
“Bir alışveriş merkezinin yakınındaki bankamatiğe, dolandırıcılık suçunu işlemek amacıyla düzenek yerleştirildiğinin ihbar edilmesi ve davacının, kamera kayıtlarından görülüp bankamatik civarında bulunması üzerine Cumhuriyet Savcısının talimatı üzerine soruşturma yapılmak üzere saat 19.00"da yakalanıp kimlik kontrolü ve parmak izi karşılaştırması sonucu saat 22.15"de serbest bırakıldığı, yakalama sırasında haklarının hatırlatılıp yasal hükümlere aykırı davranılmadığı saptanmakla yapılan incelemeye, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin inceleme neticelerine uygun olarak oluşan inanç ve takdirine göre; davacının tazminat isteme şartlarının somut olayda oluşmadığı mahkemece dosya içeriğine uygun şekilde gerekçeleri gösterilerek kabul ve takdir kılınmış olduğundan davacı vekilinin davanın reddi kararının yasaya aykırı bulunduğuna, ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi onanmasına”  oy çokluğu ile karar verilmiş,
Daire üyesi .......... “Anayasanın 19, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5 ve 5271 sayılı CMK.nun 141 ve devamı maddelerindeki düzenlemeler karşısında, 12.07.2006 günü saat: 15.00"de meydana gelen Akbank bankamatiğindeki dolandırıcılık olayının soruştu¬rulması amacıyla  davacının iddiasına göre saat: 15.00"de, emniyet yakalama tutanağına göre saat 19.00"da yakalanıp aynı gün saat 22.15"de salıverilen  davacıya, nezarette kaldığı süre ve avukat tutma zorunluluğunda kaldığı da dikkate alınarak, hak ve nasafet ilkelerine uygun bir tazminat verilmesi gerekirken, tazminat istemlerinin reddine karar verilmesinin onanmasına ilişkin, çoğunluk görüşüne katılmamaktayım (CGK, 20.3.2007, 2006/9-338, 2007/71)” gerekçesiyle  karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 05.02.2010 gün ve 191123 sayı ile;
“Davacı Y. K. K. vekili 12.10.2006 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 12.07.2006 günü gittiği bir alışveriş merkezinde saat 15.00 sıralarında polis tarafından yakalanarak götürüldüğünü, saat 22.15’e kadar haksız şekilde tutulduğunu ve yakalamanın kanuna aykırı olduğundan bahisle maddi ve manevi tazminat isteminde bulunduğu,
Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonunda 19.04.2007 tarih ve 2006/331 esas sayılı karar ile ‘yapılan işlemlerin yasaya aykırılık teşkil etmediği ve CMK’nun 141/a maddesinde belirtilen kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan…’ koşulunun gerçekleşmediğinden bahisle davanın reddine hükmolunduğu,
Davacı vekilinin temyiz davası üzerine Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 14.12.2009 tarihli ilamı ile hükmün oyçokluğu ile onanmasına karar verildiği anlaşıl¬maktadır.
Davacının dolandırıcılık suçu şüphelisi olarak yakalandığı olayda, yasal haklarının kullandırılmadığını iddia ettiği, Emniyet Müdürlüğü ise adı geçen davacı hakkındaki yakala¬ma işleminin yasalara uygun olarak ve C.Savcısının bilgisi dahilinde gerçekleştirildiğini, inceleme amaçlı tutulduğunu, nezarethaneye alınmadığını, parmak izi incelemesi sonunda suçla alakasının bulunmadığının anlaşılması üzerine serbest bırakıldığını bildirmiştir.
Davacının serbest bırakılmasından sonra hakkındaki evrakın adliyeye intikal ettirilmediği ve herhangi bir karar verilmediği anlaşılmaktadır.
Yakalamanın saati, yöntemi, yasal hakların kullanımı hususlarında davacı ile işlemi gerçekleştirenlerin iddia ve beyanlarının birbiriyle örtüşmediği görülmektedir. Ancak hiçbir hukuka aykırılık yapılmadığı kabul edilse bile, tazminat isteme koşullarını düzenleyen 5271 sayılı CMK’nun 141. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca tazminat hakkı doğması için suçla ilişkisinin bulunmadığı anlaşılarak salıverilen ve hakkında kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin bir karar dahi verilmeyen davacının özgürlüğünün sınırlanmış olması karşısında, Anayasanın 19, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5. maddelerinde öngörülen düzenlemeler de gözetildiğinde, tutulduğu süreye bakılmaksızın zararın gerçekleştiğinin kabul edilmesi zorunlu olduğundan, davanın kabulü ile yasa gereği doğduğu varsayılan zararın belirlenmesi ve tazminata hükmolunması gerektiği düşünülmektedir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkemenin tazminat isteminin reddine ilişkin kararının bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; dolandırıcılık suçu şüphesi ile olay günü saat 19:00 sıralarında yakalanıp, kimlik kontrolü ve parmak izi karşılaştırılması sonrası aynı gün saat 22:15"te serbest bırakılan davacının 5271 sayılı TCY"nın 141. maddesi uyarınca koruma tedbirleri nedeniyle tazminata hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.     
İncelenen dosya içeriğine göre;
12.07.2006 günü .... Bulvarı üzerinde ...Alışveriş Merkezi yanında bulunan Akbank’a ait ATM cihazına dolandırıcılık amaçlı düzenek yerleştirildiği ihbarını alan kolluk kuvvetlerinin saat 15:00 sıralarında olay yerine geldikleri, çevre güvenliğini aldıktan sonra olay yeri inceleme ekibinin gelmesini bekledikleri, olay yeri inceleme ekibince ATM cihazına yerleştirilmiş olan düzenek üzerinde yapılan incelemede, kart giriş yeri ve çevresine ATM’nin yapısına uygun olarak özel şekilde hazırlanmış, arka tarafına çift taraflı yapışkan bant yapıştırılarak ATM’nin şifre yazılan kısmını görecek şekilde düzenlenmiş olan dijital fotoğraf makinesinin yerleştirildiği tespit edilmiş ayrıca, ATM"den yaklaşık 20-25 metre kadar uzaklıkta düzeneğin yapımında kullanılan bantın aynısının açılmış ve açılmamış hali ile yanında “Aroma” ibareli meyve suyu kutuları, boş halde küçük kek ambalajları ve   “A.....” isimli alışveriş merkezi yazılı poşet bulunmuştur. ... Alışveriş Merkezindeki kamera görüntüleri incelendiğinde de, olay yerinde ele geçirilen malzemelerin aynı gün saat 11.00 sıralarında 1.70-1.75 boylarında, çok kısa saçlı, kirli sakallı, çene kısmındaki sakalları biraz daha uzun, üzerinde kısa koyu kahve renkli gömlek, mavi kot pantolon, koyu renkli ayakkabı bulunan ve görüldüğünde tanınabilecek bir şahıs tarafından alındığının belirlendiği, alışveriş merkezinden ayrılırken kamera görüntüsünde tespit edilen kişiye benzer şahıs ile yanında başka bir şahsın olay yerinde görülmesi üzerine, kolluk görevlisi kimlikleri gösterilerek davacı Y.ile yanında bulunan arkadaşı M.K.’nin 5271 sayılı CYY"nın 147. maddesindeki yasal hakları hatırlatılmak suretiyle şüpheli olarak saat 19:00 sıralarında yakalanıp karakola getirildiği, C. Savcısının talimatı ile davacıdan alınan parmak izleri ile olay yerinden suç delillerinden alınan parmak izlerinin yapılan mukayeselerinde birbirleri ile uyuşmadıkları ve davacının olay ile alakasının olmadığı anlaşıldığından, doktor raporları alınmak suretiyle, saat 21:30’da karakola davacı müdafii olarak çağrılan Av. ........ ile birlikte salıverme tutanağı düzenlenerek saat 22:15"te davacının serbest bırakıl¬dığı anlaşılmaktadır. Dolandırıcılık suçu şüphesi ile yakalanıp işlemler için bir süre karakolda tutulan ve daha sonra salıverilen davacı Y.hakkında yapılan soruşturmanın akıbetinin ne olduğuna ilişkin dosya içerisinde bir bilgi bulunmamaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.03.2010 gün 256–57 sayılı kararında belirtildiği üzere, haksız ve hukuka aykırı olarak yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat ödenmesi esası ülkemizde ilk kez 1961 Anayasasında düzenlenmiş, 30. maddesinde yakalama ve tutuklamanın hangi hallerde söz konusu olacağı açıklandıktan sonra maddenin son fıkrasında; "Bu esaslar dışında işleme tâbi tutulan kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar, kanuna göre, Devletçe ödenir" hükmü yer almıştır.
Anayasada yer alan bu düzenleme doğrultusunda, 15.05.1964 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkındaki" 466 sayılı Yasanın 1. maddesinde 7 bend halinde tazminatı gerektiren haller ayrıntılı olarak düzenlenmiş, 466 sayılı Yasanın 1. maddesinin 8. bendinde yer alan, aynı tür suçtan mahkûm olanlar, itiyadi suçlular ve suç işlemeyi meslek veya geçinme vasıtası haline getirenlerin tazminat isteyemeyeceklerine ilişkin hüküm 10.01.1991 gün ve 3696 sayılı Yasa ile kaldırılmıştır.
Ayrıca, Devletimizin tarafı olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 5. mad¬desinde de kişilerin özgürlüğünün hangi hallerde sınırlandırılabileceği belirlenmiş ve mad¬denin son fıkrasında bu koşullara aykırı davranılması halinde mağdur olan herkesin tazminat istemeye hakkı olduğu esası kabul edilmiştir.
Haksız yakalanan ve tutuklanan kimselere tazminat ödenmesi esası 1982 Anayasasında da sürdürülmüş ve 19. maddesinde yakalama ve tutuklama koşullarına işaret olunmasından sonra maddenin son fıkrasında, "Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, kanuna göre, Devletçe ödenir" hükmüne yer verilmiştir.
Anılan hüküm bu kez 17.10.2001 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4709 sayılı Yasanın 4. maddesi ile "Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir" şeklinde değiştirilmiştir.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5320 sayılı CYY"nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasanın 18. maddesi ile 07.05.1964 gün ve 466 sayılı Yasa Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkındaki Yasa yürürlükten kaldırılmış ve 5271 sayılı Yasanın yedinci bölümünde “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” ana başlığı altında 141 ilâ 144. maddelerinde, tazminat isteme koşulları ve sonuçları yeniden kapsamlı bir şekilde ele alınmış, tazminat istemi başlıklı 141. maddesinde hangi hallerde tazminat istenebileceği, 142. maddesinde tazminat isteminin koşulları, 143. maddesinde tazminatın geri alınması ve 144. maddesinde ise hangi hallerde tazminat istenemeyeceği düzenlenmiştir.
"Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkındaki" 466 sayılı Yasa ile yalnızca kanun dışı yakalanan ve tutuklanan kişiler için tazminat hakkı öngörülmüşken, 5271 sayılı CYY’da yapılan düzenleme ile ayrıca arama ve elkoyma koruma tedbirlerinin mağdurları için de tazminat isteme hakkı öngörülmüştür.
5320 sayılı Yasanın 6. maddesinin;
“(1) Ceza Muhakemesi Kanununun 141 ilâ 144 üncü maddeleri hükümleri, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren yapılan işlemler hakkında uygulanır.
(2) Bu tarihten önceki işlemler hakkında ise, 07.05.1964 tarihli ve 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun hüküm¬lerinin uygulanmasına devam olunur” hükmü uyarınca,  1 Haziran 2005 tarihinden itibaren gerçekleşen işlemler yönünden 5271 sayılı CYY hükümleri uyarınca uygulama yapılacağı hususu tartışmasızdır.
5271 sayılı CYY’nın  tazminat istemi başlıklı 141. maddesi;
(1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;
a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutuklu¬luğunun devamına karar verilen,
b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan,
c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan,
d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,
e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen,
f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan,
g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan,
h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen,
i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen,
j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,
Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.
 (2) Birinci fıkranın (e) ve (f) bentlerinde belirtilen kararları veren merciler, ilgiliye tazminat hakları bulunduğunu bildirirler ve bu husus verilen karara geçirilir” şeklinde düzenlenmiş, koruma tedbirleri nedeniyle tazminatın hangi hallerde isteneceği ise anılan maddenin 1. fıkrasında 10 bent halinde sayılmıştır.
 İnceleme konusu olan dosyada, davacı vekili müvekkilinin haksız bir şekilde yakalanıp gözaltına alındığı iddiasıyla 1500 YTL maddi ve 1000 YTL manevi tazminat isteminde bulunmuş, talebinin yasal dayanağı olarak ta, 5271 sayılı CYY"nın 141. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendini göstermiş, yerel mahkemece de 141. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi ile sınırlı bir inceleme yapılmak suretiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Tazminat davalarında yargıç, tarafların ileri sürdüğü hukuki nedenlerle bağlı olmayıp, ileri sürülen olaylara uygulanacak hukuk kurallarını kendiliğinden belirlemek ve uygulamakla yükümlüdür.
Haksız bir şekilde yakalanıp, gözaltına alındığından bahisle maddi ve manevi tazminat isteminde bulunan davacının bu istemi konusunda yerel mahkeme tarafından karar verilirken, somut uyuşmazlıkta uygulama olanağı bulunan 5271 sayılı Yasanın 141. maddesinin 1. fıkrasının (e) veya (f) bentleri yönünden hiçbir araştırma ve inceleme yapılma¬mıştır. Yakalanan ve gözaltına alınan davacı ile ilgili olarak Bursa C.Başsavcılığınca ne gibi bir işlem yapıldığı veya karar verildiği dosya içeriğinden anlaşılamamakta olup, davacı hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğinin veya davacı hakkında yüklenen suçla ilgili olarak açılmış olan davanın beraat ile sonuçlandığının saptanması halinde, davacının 5271 sayılı CYY"nın 141. maddesinin 1. fıkrasının (e) veya (f) bentleri uyarınca tazminat hakkı doğacağı muhakkakdır. Bu nedenle dolandırıcılık suçu şüphesi ile yakalanıp işlemler için bir süre karakolda tutulan ve daha sonra salıverilen davacı hakkında yapılan soruşturmanın akıbetinin ne olduğunun tespiti ile sonucuna göre hüküm kurulması zorunludur.
Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulü ile Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün eksik araştırma nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.
Beş Kurul Üyesi; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazında belirtilen görüş doğrultusunda itirazın kabulü yönünde,
Dört Kurul Üyesi ise; Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddi yönünde
Karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2-Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 14.12.2009 gün ve 18659-15778 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.04.2007 gün ve 331-145 sayılı kararının eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.03.2010 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.