BAM Hukuk Mahkemeleri Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi 2022/519 Esas 2022/642 Karar Sayılı İlamı

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAM 31. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2022/519 - 2022/642
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2022/519 Esas
KARAR NO : 2022/642 Karar (İnceleme aşamasında/Duruşmasız)
(Kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine
gönderilmesi/HMK m.353/1-a.6)


T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I




İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 06/10/2021
NUMARASI : 2014/673 Esas-2021/625 Karar

DAVACI :
DAVALILAR :
VEKİLLERİ :
DAVANIN KONUSU : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak

KARAR TARİHİ : 21/06/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 21/06/2022

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilen dosyanın yapılan istinaf incelemesi sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İSTEM;
Davacı vekili tarafından verilen 25/05/2011 UYAP'a kayıt tarihli dava dilekçesinde özetle; ana yüklenicisi davalılar olan Türkiye-Gürcistan Demiryolu Türkiye kesiminde toprak kazısı ve toprakla ilgili işlerle ilgili olarak 27.04.2009 tarihli sözleşme, "Taş Dolgu İmalatı, Yüklenmesi, Nakli vs." işi ile ilgili olarak 18.07.2009 tarihli sözleşme, ... Taşocağı Güzergah Kazısı işi ile ilgili olarak 18.07.2009 tarihli sözleşme imzaladıklarını, işbu sözleşmeler yanında ayrıca davalıların sözlü talimatları doğrultusunda sözleşme dışı (derivasyon kazıları, sanat yapısı kazıları, ulaşım yolları vs.) işler yapıldığını, sözleşme dışı yapılan işlerle ilgili hak ediş düzenlenmediğini ve ödeme yapılmadığını, davalılarca 4 adet hak ediş düzenlendiğini, ilk üç hak edişe ilişkin müvekkili tarafından (338.924 TL + 267.385 TL + 373.908 TL) bedelli faturalar düzenlendiğini, 4 nolu son hak edişte ciddi yanlışlar görüldüğünden bu hak edişe ilişkin fatura tanzim etmediklerini, 31.12.2009 iş bitim tarihi itibariyle kesin hesap yapılmadığını, nakit teminatların ve işin başlangıcında verilen teminat senedinin haksız olarak iade edilmediğini, yine müvekkili şirkete rücu edilen yakıt hesaplamalarının abartılı ve yanlış olduğunu sonuçta yapılması taahhüt edilen işlerden daha fazla miktarda iş yapıldığını, karşılığının ödenmediğini, müvekkili tarafından yapılan işin tüm metrajının ... idaresinde bulunduğunu, kesin hesabın ... kayıtları esas alınarak mahkeme aracılığıyla çıkarılması gerektiğini belirterek müvekkilinin teminatlar dahil alacaklı olduğu tutarın tespiti ile davalıdan tahsiline ve şimdilik 8.000,00 TL alacağın 31.12.2009 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
YANIT:
Davalılar vekilleri tarafından verilen davaya cevap dilekçesinde özetle; Kars Tiflis Demir Yolu Türkiye kesimi inşaatının ... ortak girişimi tarafından üstlenildiğini, davacı ile 27.04.2009 tarihli 2 ayrı taşeron sözleşmesi imzalandığını bunların; 27.04.2009 tarihli (53-60 km arası) toprak kazısının yapılması sözleşmesi, 27.04.2009 tarihli ... Taşocağı'ndan taşın çıkarılması ve konkasör tesisine nakledilmesi sözleşmesi olduğunu, akabinde yukarıda belirtilen sözleşmelerin 8.e maddesindeki "taşeron iş programına göre kendisine ait iş kalemi dışında bir imalat yapılması gerekiyor ise işveren ile karşılıklı mutabakat sağladıktan sonra yapacaktır" hükmünden yola çıkarak 18.07.2009 tarihli iki adet ek sözleşme imzalandığını, bu sözleşmelerin "istifsiz taş dolgu yapım işi sözleşmesi" ve "Ocak ve konkasör arası güzergah kazısı yapım işi sözleşmesi" olduğunu, tüm bu sözleşmelerin ardından davacının işleri tamamlamadan şantiyeyi terk ettiğini, davacının faaliyeti durdurması üzerine müvekkili tarafından 31.10.2009 tarihli kesin hesap şeklinde 4 nolu hakediş düzenlediğini, ancak 4 nolu hakedişin eksi bakiye taşıdığını, davacının alacaklı olduğunu iddia ettiği istifsiz taş dolgu yapımı ve konkasör yapım işi ile ilgili imalatların 2 nolu hakediş içinde yer aldığını, ilk üç hakedişin taraflarca itirazsız kabul edildiğini, öte yandan motorin alımında davacı tarafından usulsüzlük yapıldığını, yüklü miktarda motorin alınarak kâr elde edilmeye çalışıldığını, davacının işi tamamlamadan şantiyeyi terk ettiğini ve ve usulsüz motorin alımı nedeniyle teminat bonolarının taraflarınca (450.000 TL + 80.000 TL) 530.000 TL Ank. 30 İcra Müd.2010/20540 sayılı dosyası ile icra takibine konulduğunu takibin kesinleştiğini belirterek haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06/10/2021 tarih 2014/673 Esas ve 2021/625 Karar numaralı kararında özetle; ... Bakanlığı ile yüklenici ... ortak girişimi arasında 02.05.2008 tarihli sözleşme ile Kars Tiflis Demir Yolu Türkiye Kesimi İnşaatı işi davalı ... ortak girişimine verilmiştir. İşin Bitim süresinin 16.08.2011 olduğu ancak süre uzatımlarıyla işin 30.10.2012 tarihinde bitirildiği anlaşılmıştır.
Davacı ise davalıların yükleniminde bulunan demiryolu inşaatı işinde taşeron olarak çalışmış olup davacı ile davalılar arasında bu kapsamda iki adet sözleşme, iki adet protokol imzalanmıştır. Dava dışı ... Bakanlığı işveren, davalı ortak girişim yüklenici, davacı ise taşeron konumundadır.
1. sözleşme Kazı Dolgu işlerine ilişkin 27.04.2009 tarihli Taşeronluk Sözleşmesi olup sözleşmenin konusu; işveren ile idare arasında akdedilmiş ana sözleşme ile yapılmakta olan demiryolu inşaatının belli kesiminde güzergah kazısının yapılması çıkan malzemenin depo yerine nakli ve serimi olarak tanımlanmıştır. Sözleşmede davacı tarafa yapılan güzergah kazısının hacmi üzerinden ödeme yapılacağı belirtilmiştir. Sözleşmede davacının yapacağı kazının tarifi (kazının yapılması + depoya veya dolgu alanına nakli + serme + sulama + sıkıştırma) işlerini kapsamaktadır. Bu işlerin tamamı için öngörülen birim fiyat beher m3 için 2,35 TL olarak kararlaştırılmıştır. Taşeron firmanın yaptığı tüm kazı, kamyona yükleme, nakil, dolgu sahasında serme, sıkıştırma işlerinin bedeli tek fiyat olup 2,53 TL/m3 olarak kararlaştırılmıştır. Kazı nakli 3.km yi geçerse geçen her km için 0,14 TL/m3 fark ödenecektir. Sözleşme konusu işlerde kullanılacak olan akaryakıt işveren tarafından karşılanacak olup litresi 2,08 TL üzerinden taşeron hakedişinden mahsup edilecektir. Kesin teminat tutarı 450.000 TL'dir. Sözleşmenin imzalanması anında taşeron bu miktar teminat çeki verecektir. Taşerona yapılacak hakedişlerden %10 oranında nakit teminat kesintisi yapılacaktır (md.20). Taşeron işe en geç 30.04.2009 tarihinde başlayacak ve 31.12.2009 tarihinde bitirecektir (md.14). Taşeron kendisine ait iş kalemlerinin dışında bir imalat yapması gerekiyor ise bu işler işin fiyatını ve süresini işveren ile karşılıklı mutabakat sağladıktan sonra yapacaktır (md.8). Sözleşmede davacı taşeronun işin hangi kesiminde çalışacağı belirtilmemiştir. İş sahası 01.06.2009 tarihli işyeri teslim tutanağı ile davacı taşerona teslim edilmiş olup çalışılacak kesim tutanakta da tarif edilmiş değildir. Ancak tarafların imzasını taşıyan 4 nolu hakediş eklerinde imalatın yeri (km: 53+930 - 60+015) olarak belirtilmiştir.
2. sözleşme ... taş ocağından taşın çıkarılması ve nakline ilişkindir. 27.04.2009 tarihli ikinci Taşeronluk sözleşmesinin konusu; demiryolu inşaatı kapsamında gerekli olan kırma taş temini olup sözleşmede davacının yapacağı işin tarifi (taşocağından taşın çıkarılması + araçlara yüklenerek konkasör tesisine nakli + istenen ebatta kırılması + işverene teslimi) işlerini kapsamaktadır. Bu işlerin tamamı için öngörülen birim fiyat beher ton için 4,30 TL olarak kararlaştırılmıştır. Sözleşme içeriğinden sözleşme konusu işlerde kullanılacak olan akaryakıt işveren tarafından karşılanacak olup litresi 2,08 TL üzerinden taşeron hakedişinden mahsup edilecektir. Kesin teminat tutarı 80.000 TL'dir. Sözleşmenin imzalanması anında taşeron bu miktar teminat çeki verecektir. Taşerona yapılacak hakedişlerden %10 oranında nakit teminat kesintisi yapılacaktır(md.20). Taşeron işe en geç 15.05.2009 tarihinde başlayacak ve 31.12.2009 tarihinde bitirecektir(md.14). Taşeron kendisine ait iş kalemlerinin dışında bir imalat yapması gerekiyor ise bu işleri işin fiyatını ve süresini işveren ile karşılıklı mutabakat sağladıktan sonra yapacaktır(md.8). İş sahası 01.06.2009 tarihli iş yeri teslim tutanağı ile davacı taşerona teslim edilmiştir.
Sözleşmenin eki niteliğindeki 18.07.2009 tarihindeki birinci protokolün konusu istifsiz taş dolgu işidir. Güzergah kazısından çıkan taşlarla yapılacak taş dolgu fiyatı 1,50 TL/m3 iken, güzergah dışından temin edilecek taşlar için 3,50 TL/m3 olup bu fiyata 3 km’ye kadar nakliye dahil edilecektir. 3 km’yi aşan beher km için 0,20 TL/m3 fiyat farkı ödenecektir.
Sözleşme eki niteliğindeki 18.07.2009 tarihli ikinci protokolün konusu ... taş ocağı ile konkasör tesisi arası güzergah kazısı yapılması, çıkan malzemenin depo yerine nakli işidir.
Taşeronluk sözleşmelerinde belirtilen iş kalemleri dışında bir imalat yapmasının gerekiyor olması halinde buna ilişkin ayrı bir protokol düzenleneceği öngörüldüğünden ... Taşocağı ile konkasör tesisi arasındaki kısımda güzergah kazısı yapılması işine ilişkin 18.07.2009 tarihli 1.protokol, istifsiz taş dolgu işine ilişkin aynı tarihli 2.protokol imzalanmıştır.
İdare ile yüklenici arasında imzalanan tasfiye kabul tutanağına göre geçici kabul tarihi 30.10.2012 olup bu tarihe kadar ortak girişim tarafından toplam 9.558.409,44 m3 güzergah kazısı işi yapılmıştır.
Davacı vekili sözleşme kapsamındaki işlere ilişkin taraflar arasında 4 adet hakediş düzenlendiğini, 4 nolu son hakedişin müvekkili tarafından kabul edilmediğini, imalatı yapılan iş miktarının hakedişe yansıtılmadığını ve bedelinin ödenmediğini ayrıca sözleşme dışı (derivasyon kazıları, sanat yapısı kazıları, ulaşım yolları vs.) işlerin bedelinin ödenmediğini, haksız akaryakıt kesintileri uygulandığını belirterek taraflar arasındaki kesin hesabın çıkartılarak tespit edilen alacağın hüküm altına alınmasını istemiştir. İtiraza konu 4 nolu hakediş 31.10.2009 tarihli olup davacı firma tarafından ihtirazı kayıtsız imzalandığı görülmektedir. Hakedişi davacı firma adına imzaladığı bildirilen ...’ın davacı şirket ortağı olduğu, davacı şirket adına düzenlenen diğer belgelerde de (27.04.2009 tarihli sözleşme ve 18.07.2009 tarihli protokoller vs.) davacı şirketi temsilen bu kişinin imzasının olduğu görülmektedir. Davacı vekili; ...’ın şirketi temsile yetkili olmadığını bu kişinin müdür olarak atanmasına ilişkin belgenin sahte olduğunu belirterek buna ilişkin delil ve belgeleri dosyaya sunmuş ise de sahteliği iddia olunan belgenin 18.11.2010 tarihli olup öncesine ilişkin sahtelik iddiasında bulunulmadığı, bu itibarla hakkedişlerdeki kesintilere ilişkin davacı tarafın talep hakkının sözleşme eki YİGŞ 40. Maddesi uyarınca bulunmadığı anlaşılmıştır.
Davacı vekilinin sözleşme dışı işlerle ilgili iddiası bakımından sözleşmenin 8. maddesinde sözleşme dışı işlerin tarafların mutabakatı ile gerçekleştirileceği belirtilmiştir. Davacı vekili yüklenicinin talimatı ile sözleşme harici olduğunu belirttiği derivasyon kazısı, sanat yapıları, ulaşım yolu makine nakil işleri gibi işlerin yapıldığını belirterek bu işlerin hakedişe alınmadığını belirtmiştir. Dava dosyasına sunulan ve taraflarca imzalanmış olunan tarihsiz tutanakta yüklenicinin talimatı ile yapılan işler belirtilmiş ve davacının yaptığı bu işlerin tutarının 45.980,00 TL olduğu taşerona bu kapsamda 43.834,74 TL ödeme yapıldığı taşeronun bu işlerden kaynaklı bakiye alacağının 2.145,26 TL olduğu belirtilmiştir. Davacının bu tutanakta belirtilenlerden başka sözleşme dışı iş yaptığına ilişkin her hangi bir delil ve belge dosyaya sunulmamıştır. İşin tamamlanarak teslim edildiğini kanıtlama yükü yükleniciye ait olup davacının belirtilen tutar haricinde sözleşme dışı işle ilgili davacı taleplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Nitekim davacı vekili 30.03.2020 havale tarihli dilekçesinde müvekkili şirkete ait evrakın büyük bölümünün kaybolduğunu bildirmiştir.
Kazı işlerine ilişkin olarak mahkemece yapılan değerlendirmede; sözleşmede güzergah kazı işlerine en geç 30.04.2009 tarihinde başlanacağı ve işin 31.12.2009 tarihinde bitirileceği belirtilmiştir. Sözleşmede belirtilen işe başlama tarihi 30.04.2009 olmasına rağmen davacı taşerona çalışacağı yol güzergahının yer teslimi 01.06.2009 tarihinde yapılmıştır. Taşeronun akaryakıt alım tarihlerine bakıldığında ise tren yolu güzergah kazıları için akaryakıt alımının 05.05.2009 tarihinde başladığı en son alımın ise 01.12.2009 tarihinde yapıldığı tespit edilmiştir. Davacı taşeronun işi bırakmasından yaklaşık altı ay sonra dava konusu işin yapıldığı km 53+00 ile km 61+00 arasındaki güzergahta dava dışı ... İnşaat firmasına güzergah kazısı yaptırıldığı başka bir anlatımla sözleşmeye konu güzergah kazısının hepsinin davacı tarafından yapılmadığı anlaşılmıştır. Davacı taşeron vekili tarafından dosyaya sunulan 16.02.2012 tarihli dilekçede taşeronun 53+000 ile 61+000 mesafeleri arasında çalıştığı belirtilmiştir. Davalılar vekili ise 05.10.2011 tarihli cevap dilekçesinde çalışılan mesafenin 53+930 ile 60+930 arasında olduğu belirtilmiştir. 31.12.2009 tarihli 4 nolu hakedişte kazı yapılan demiryolu güzergahının km 53+930 ile 60+015 arasında olduğu ve toplam kazı miktarının 635.499,69 m3 olduğu belirtilmiştir.
Davacı tarafından dosyaya sunulan tek yanlı olarak hazırlanan 5 nolu hakediş ekindeki 31.12.2009 tarihli tabloda çalışılan mesafe 36+530 ile 58+535 olarak, toplam kazı miktarı ise 3.847.622,56 m3 olarak belirtilmiştir. Hal bu ki davacı vekili tarafından sunulan 16.02.2012 tarihli dilekçede taşeronun km 53+00 ile km 61+00 mesafeleri arasında çalışıldığını belirtmiştir. Şu durumda davacı tarafça tek yanlı olarak hazırlanan 5 nolu hakediş ve ekindeki tabloda belirtilen değerlerin hükme esas alınması olanağı kalmamıştır. Ayrıca konuya ilişkin alınan 26.02.2019 tarihli bilirkişi raporunda; davacının sahip olduğu iş gücü ve yükleniciden aldığı toplam yakıt miktarı ve sözleşme süresi, çalışmaya müsait olmayan günler dikkate alındığında davacının bu miktar kazı yapmış olmasının mümkün olmadığı, gerçekleşen kazı miktarının 31.10.2009 tarihli 4 nolu hakedişte belirtilen 635.499,69 m3 kadar olduğu belirtilmiştir.
Mahkememizce her ne kadar daha önce alınan 21.11.2016 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; kazı yapılan mesafe (davacı taşeronun iddiası aynen kabul edilerek) km:36+530 ile km:58+535 olarak ve 3.847.622,56 m3 kazı miktarı esas alınarak davacı taşeronun Kdv hariç 7.333.769,37 TL alacaklı olduğu belirtilmiş ise de; bilirkişi raporunda belirtilen bu verilerin dayanağını davalı yüklenici ile idare arasında 02.09.2011 tarihi itibariyle düzenlenen 27 nolu hakediş oluşturduğu, dava dışı idareye ait 27 nolu hakkedişteki miktarlar aynen kabul edilerek 3.847.622 m3 demiryolu güzergah kazısının davacı taşeron tarafından yapıldığının kabul edildiği görülmüştür. Belirtilen mesafe ve kazı miktarının hangi nedenlerle hükme esas alınamayacağı 26.02.2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunda detayları ile izah edilmiş olup yapılan izahat ve açıklamalar mahkememizce gerçeğe uygun kabul edilmiştir. Bunun yanı sıra davalı ile iş ortaklığı arasında 02.09.2011 tarihi itibariyle düzenlenmiş olan 27 nolu hakediş nazara alınarak hesaplama yapılması da olanaklı değildir. Zira davacının 4 nolu hakedişin düzenlendiği Ekim/2009 tarihinden sonra işe devam ettiğine dair somut veriler dosyaya sunulmadığı gibi davacının son akaryakıt alımını 01.12.2009 tarihinde yaptığı nazara alındığında 02.09.2011 tarihi itibariyle düzenlenen idare hak edişindeki kazı miktarının davacı tarafından yapıldığının kabulü olanaklı değildir. Bunun yanı sıra dava konusu iş için davacı tarafından alınan 605.673 m3 motorin ile iddia edilen miktarda kazı yapılmasının olanaksız olduğu, davacının 30.04.2009-31.12.2009 tarihleri arasında iş makineleri, kamyon sayısı, taraflarca karşılıklı imzalanmış şantiye raporları, alınan akaryakıt miktarı, çalıştırılan personel sayısı, SGK dökümleri itibariyle imkansız olduğu, 29.11.2019 ve 30.06.2021 tarihli bilirkişi raporları ile açık seçik ortaya konulmuştur. Bilirkişi raporlarında davacının aldığı motorin miktarları Kasım/2009 tarihinde 4.445 litre ve son olarak 01 Aralık 2009 tarihinde 600 litre olarak saptanmış olup bu miktar akaryakıt ile iddia edilen kazı miktarının yapılabilir olmayacağı açıktır. Son olarak 4 nolu hakedişte belirtilen kazı miktarı 635.499,694 m3 olup davacı bu miktara hiçbir itiraz ileri sürmeden hakedişi imzalamıştır. Bu işin sözleşmeye göre bedelinin ise 1.493.424,28 TL olduğu anlaşılmıştır.
İstifsiz taş dolgu işi 4 nolu hakedişte yer almış olup bu hakedişte istifsiz taş dolgu işi kapsamında ödenecek tutar 1. tip istifsiz taş dolgu işi için 9.578,61 m3 x 1,50 TL = 14.367,43 TL olarak ikici tip istifsiz taş dolgu işi için 4.533,55 m3 x 3,50 TL = 15.867,43 TL olarak belirtilmiş olup toplamda davacının hakediş tutarı 30.235,35 TL olarak belirlenmiştir. Davacının bu miktara bir itirazı olmadığı gibi bu miktardan daha fazla iş yaptığını tevsik eden somut delil de sunulmamıştır.
Kırma taş üretimi ve nakli işine dair 27.04.2009 tarihli sözleşmeye konu işlere işler ve 18.07.2009 tarihli protokol konusu taş ocağı ile konkasör tesisi arası yol kazı işlerine taraflarca itiraz edilmeden imzalanan 2 nolu hakedişte yer verilmiştir. Buna göre beton üretiminde kullanılmak üzere 40.410,51 ton kırma taş üretilmiş ve şantiyeye nakli sağlanmıştır. Bu işin bedeli 40.410,51 ton x 4,30 TL = 173.765,23 TL olarak hesaplanmıştır. Kırılan taşın nakli için ise nakledilen malzeme miktarı 21.530,80 Ton olup x 1TL/ton = 21.530 TL’dir. Ayrıca konkasör tesisi ile taş ocağı arası yolun yapımı için güzergah kazısı yapılmış olup 8.816,20 m3 kazı miktarı ve 2,20 TL/ton birim fiyat üzerinden ödenmesi gereken tutar 19.395,64 TL hesaplanmıştır. Tüm bu işler için davacının toplam hakediş tutarı(173.765,23 TL + 21.530 TL + 19.395,64 TL)=214.691,67 TL olarak belirtilmiştir. Davacının kırma taş üretimi, istifsiz taş dolgu işi ve ... Taşocağı'ndaki işlere ilişkin hakedişlerde belirtilen tutarlara yönelik her hangi bir itirazı olmadığı gibi belirtilen tutarların üzerinde iş yaptığına ilişkin her hangi bir delil ve belge ibraz edilmediği de anlaşılmıştır.
4 nolu hakedişe giren güzergah kazısı(1.493.424,28 TL), istifsiz taş dolgu (30.235,35 TL) ve ilave işler (45.980 TL) toplamı 1.569.639,63 TL olduğu, bu tutarın 4 nolu hakedişte yer aldığı, bu tutardan hakedişte belirtilen kesintiler toplamının (901.162,08 TL yakıt kesintisi + 1.500 TL kiralık makine kesintisi + 5.023,20 TL malzeme bedeli kesintisi) mahsubundan sonra kalan 661.954,35 TL + Kdv = 781.106,13 TL’nin hakediş tutarı olduğu, nakit teminat ve Kdv tevkifatının düşülmesinden sonra ödenmesi gereken iş bedelinin kdv dahil 687.222,50 TL olduğu, taş ocağından taş üretilmesi, kırılması ve nakliyesi işine ilişkin 2 nolu hakedişte hakediş bedeli 214.691,67 TL hesaplanmakla birlikte hakediş kesintilerinin düşümü sonucu davacıya yapılan fazla ödeme tutarının 229.874,40 TL olduğu, buna göre davacının hak kazandığı iş bedelinin 687.222,50 TL – 229.874,40 TL = 457.348,10 TL olup davalı tarafından yapılan ödemeler toplamının 975.657,05 TL olduğu nazara alındığında fazla ödeme tutarının -518.308,95 TL olarak saptandığı, davacının 80.475 TL nakit teminatının bu tutardan mahsubu ile fazla ödeme tutarının 437.833,95 TL olarak saptandığı, bu itibarla davacının davalıdan bir alacağı olmadığı, davanın 8.000,00 TL müddeabih üzerinden alacak istemiyle açıldığı, dava dilekçesinin sonuç ve istem kısmında menfi tespit talebi yer almadığı anlaşılmakla davanın reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf kanun yolu başvuru dilekçesinde özetle; mahkeme kararının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, taraflar arasında üç adet ara hak ediş düzenlendiğini, bu ara hak edişler karşılığı müvekkili tarafından faturaların düzenlendiğini, davalı tarafından düzenlenen 4 nolu hak edişte çok büyük ve ciddi yanlışlar görüldüğünden bu hak ediş yönünden fatura düzenlenmediğini ve ihtilaf devam ettiği süre içerisinde iş yeri terk edilmeden yıl sonuna kadar çalışmaya devam edildiğini, ancak ortak girişimin sözleşme kapsamında ödenmeyen alacaklarını vermediğini, yine 31/12/2009 iş bitim tarihi itibariyle kesin hesabın da yapılmadığını, teminat çekinin ve nakit teminatlarının da iade edilmediğini, sözleşmede belirtilen işlerden daha fazla miktarda imalat yapıldığı halde karşılığının ödenmediğini, yapılan işlerin tüm metrajlarının dava dışı ... idaresinde bulunduğunu, bu nedenle yapılan işlere ait kesin hesabın ... kayıtları esas alınarak mahkeme aracılığıyla çıkarılması gerektiğinden dolayı teminatların iadesi dahil alacaklı oldukları tutarın tespit edilerek davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiklerini,
Yargılama sürecinde iki farklı bilirkişi heyetinden rapor alındığını, bu iki rapor arasında büyük fark görüldüğünü, ikinci rapora itirazları sonucu bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış ise de alınan ek rapor ile itirazlarının karşılanmadığını, bu rapora itirazlarını hem itiraz dilekçelerinde hem istinaf dilekçelerinde ayrıntılı olarak belirttiklerini, mahkemenin öncelikle bu itirazlarını karşılayacak şekilde ve raporlar arasındaki çelişkiyi gidermek için üçüncü bir bilirkişi heyetinden alacağı rapor sonucu karar vermesi gerekirken raporlar arasındaki çelişkinin giderilmiş olmaması sebebiyle kararın hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi raporlarının eksik incelemeye dayalı olarak oluşturulduğunu, taleplerinin davalı ortak girişim ile işveren arasında tanzim edilen ve müvekkilinin çalışma alanlarında yapılan işlerin belirlenmesi için hak edişe dayanarak öncelikle sözleşme esaslarına göre yaptıkları imalatlar sebebiyle alacağın belirlenerek tahsilini talep ettiklerini, ancak mahkemece oluşturulan bilirkişi heyetinin incelemelerini sadece davalı ortak girişimin defter ve belgelerine dayandırdıklarını, şantiye günlük defterlerinin incelenmediğini, davalı ortak girişimin hem işveren ile yaptığı hem de müvekkili ile yaptığı sözleşmenin önemli bir kısmına uymadığını, 2009 yılı sonu itibariyle hak edişleri yapılmayınca ... Bakanlığı bünyesindeki ... İnşaat Daire Başkanlığı'na müracaat ettiklerini, müvekkiline gelen 21/02/2011 tarihli yazı cevabını sunduklarını, bu müzekkere cevabı ile mağdur olduklarını, adı geçen iş ile ilgili olarak yoğun bir kontrol ve denetim yapılmadığını öğrendiklerini, bu sebeple de firmaların adı geçen herhangi bir resmi kayıt ya da belgeye ulaşılamadığını, mağduriyetlerinin önlenmesi için esas alınması gereken kesin hesabın ... Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'nün düzenlediği 27 nolu hak ediş olduğunu ve bu hak edişe dayanarak çalışma yaptıkları alanların tespiti gerektiğini, tarihsiz tutanakların değerlendirmeye alındığını, 27 nolu hak edişe dayanılarak yapılan 21/11/2016 tarihli bilirkişi raporunu çürütmeye çalışan sonraki 26/02/2019 tarihli bilirkişi raporunun dikkate alınmaması gerektiğini, müvekkilince düzenlenen 5 nolu hak edişin de 27 nolu hak edişe göre hazırlandığını, bu sebeple 5 nolu hak edişin kesin hak ediş olarak kabul edilmesi gerektiğini, müvekkili adına tebliğ edildiği söylenen belgelerin sahte ve düzmece belgeler olduğunu, ... isimli şahsın kim olduğunun meçhul olduğunu, resmiyette alt yüklenici olarak kayıtlı olmamaları, yıl sonu kesin hesabın yapılmaması, davalı resmi defterlerinde kapanış tasdikinin olmayışı gibi saymakla bitmeyen işin başından itibaren yanlış olarak yapılan iş ve işlemler olduğunu, tutanakların birçoğunun davalı tarafından düzenlenen düzmece tutanaklar olduğunu, mahkeme gerekçeli kararının kendi içerisinde çelişkiler barındırdığını, yakıt alımına ilişkin hatalı değerlendirmelerde bulunulduğunu, yapılan itirazlarının da görmezden gelindiğini, düzenledikleri 5 nolu hakedişin 21/11/2016 tarihli raporla desteklendiğini, sözleşme ve eklerine uygun olarak müvekkili tarafından işin tesliminin davalıya yapıldığını, mahkemece bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verildiği halde yerinde inceleme yapılmadan, gerçek döküm sahaları görülmeden rapor hazırlandığı, rapora itirazlarında dayanak belgelerin sunularak rapordaki tespitlerin çürütüldüğünü, tüm bu sebeplerle istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının kaldırılarak davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Taahhüt İnşaat ve Sanayi Anonim Şirketi vekili ile davalı ... Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi vekili istinaf kanun yolu başvuru dilekçesine karşı dosyaya sundukları cevap dilekçelerinde özetle; önceki cevap ve beyanlarını tekrar ettiklerini, dosyada alınan raporlar ile de davacının alacağının bulunmadığı bilakis davacının davalı şirketlere borçlu olduğunun belgelendirdiğini, davacının ikinci bilirkişi kurulu raporuna itirazlarının da ek raporda bilimsel ve teknik veriler ve belgelerle bertaraf edildiğini, dosyaya taraflarınca sunulan 30/06/2021 tarihli uzman görüş raporunun da bilirkişi ikinci kurulunun ek raporu ile aynı mahiyette olduğunu, bu sebeple davanın reddine dair mahkeme kararının usul ve yasa hükümlerine uygun olarak tesis edildiğini, yargılama aşamasında ileri sürülmeyen iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı kapsamında kalan davacı iddialarına da muvaffakatlerinin bulunmadığını, tüm bu sebeplerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuşlardır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355.maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkindir.
Davacı vekili davasında, davalıların yüklenici ortaklık olarak dava dışı idareden almış oldukları Kars-Tiflis Demiryolu Türkiye Kesimi İnşaatı işini üstlendiklerini ve bu kapsamda taraflar arasında dört adet taşeronluk sözleşmesi düzenlendiğini, işin müvekkili tarafından sözleşme şartlarına uygun olarak teslim edildiği halde işin kesin hesabının yapılmadığını, sözleşme dışı olarak yapılan iş bedellerinin de ödenmediğini, davalı ortaklığa verilen teminat senediyle nakit teminat kesintilerinin de iade edilmediğini, tüm bu sebeplerle taraflar arasındaki işin kesin hesabının yani tasfiye kesin hesabının mahkemece yapılarak taşeron müvekkili davacının alacağının belirlenmesini şimdilik 8.000,00 TL alacağın 31/12/2009 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı yüklenici ortaklık vekilleri davaya cevaplarında özetle; taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmesi kapsamında davacı ile iki ayrı taşeron sözleşmesi ve iki ayrı protokol yapıldığını ancak davacının işleri tamamlamadan şantiyeyi terk ettiğini, faaliyetleri durdurduğunu, müvekkili tarafından 31/10/2009 tarihli kesin hesap şeklinde 4 nolu hak ediş düzenlendiğini, 4 nolu hak edişten dolayı davacının alacağının bulunmadığını, hak edişin eksi bakiye verdiğini, davacının alacaklı olduğunu iddia ettiği istifsiz taş dolgu yapımı ve konkasör yapım işiyle ilgili imalatların 2 nolu hak ediş içinde yer aldığı, ilk üç hak edişin taraflarınca ihtirazi kayıtsız imzalandığını, yine davacının motorin alımında usulsüzlük yaptığını ve kâr elde etmeye çalıştığını, bu sebeple davacının vermiş olduğu teminat bonolarının icra takibine konu edildiğini ve takibin kesinleştiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, iki bilirkişi kurulundan alınan raporlardan sonra son olarak alınan bilirkişi kurulunun rapor ve ek raporu hüküm vermeye yeterli görülerek davacının sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalatların tamamının daha önce düzenlenen üç ara hak edişte yer aldığı ve bu hak edişlerin her iki tarafça itirazsız imzalandığı, bunun dışında iş yapıldığına dair iddianın davacı tarafça herhangi bir delil ve belgeyle ispatlanamadığı, davalı ortaklık tarafından davacıya yapılan ödemelerin mahsubu sonucunda davacıya yapılan fazla ödeme tutarının 518.308,95 TL olarak saptandığı, davacının hak edişlerinden yapılan 80.475,00 TL tutarındaki nakit teminat kesintilerinin de bu tutardan mahsubu sonucunda davacının davalı ortaklıktan alacağının bulunmadığı, bilakis davalı ortaklığın davacı taşerona fazla yaptığı ödeme tutarının 437.833,95 TL olduğu kabul edilmek suretiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekilinin yukarıda belirtilen gerekçelerle istinaf yoluna başvurduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin ekleri arasında ana sözleşme ile bu sözleşmenin eklerinden olan ''Yapım İşleri Genel Şartnamesi'' de sayılmıştır. Görüldüğü gibi Yapım İşleri Genel Şartnamesi, sözleşmenin eki niteliğindedir. Anılan şartnamenin 40. maddesine göre yüklenicinin(taşeronun), geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde itirazlarının neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu ''idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla'' cümlesini yazarak imzalaması gerekmektedir. Çünkü, anılan şartnamenin 40. maddesi hükmü ''delil sözleşmesi'' niteliğindedir. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde, hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesine göre geçici kabulden sonra işin kesin metraj ve hesapları çıkarılmakta, kesin kabulden sonra da kesin hak ediş düzenlenmektedir. Usulüne uygun itiraz vaki olmadığı sürece çıkarılan kesin hesaplar ve düzenlenen kesin hak ediş yüklenici(somut olayda taşeron) bakımından bağlayıcıdır. Sözleşme ve eklerinde aksine hüküm bulunmadığı sürece kesin hesabın ve kesin hak edişin iş sahibi idare(yani somut olayda yüklenici) bakımından mutlak surette bağlayıcı olduğundan söz edilemez. Yetkili birimlerince onaylanmış olsa dahi idareler (sözleşmeye göre iş sahibi durumundaki yüklenici) her aşamada haksız ödeme yapmaktan kaçınabilecekleri gibi şayet haksız bir ödeme yapmışlarsa bu ödemenin iadesini de zamanaşımı süresi içinde olmak kaydıyla her zaman geri isteyebilirler. Bu durumlarda alacağın varlığı ve miktarı mahkemelerce belirlenir.
Somut olayda taraflar arasındaki işin kesin ve geçici kabullerinin henüz yapılmadığı ancak dava dışı iş sahibi idare tarafından davalı yüklenicinin yükümlendiği işin geçici ve kesin kabullerinin yapılmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple mahkemeye yansıyan ve taraflar arasında kesin hesaba bağlanmadığı anlaşılan uyuşmazlıklar yönünden işin kesin hesabının mahkemece çıkarılması gereklidir.
Yine davacı taşeron iş sahibi davalının isteği üzerine bir kısım ilave imalatlar yaptığından söz ederek de alacak isteğinde bulunduğundan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin ''ilave işlerin yaptırılması koşulları'' başlığını taşıyan 21. maddesine göre birim fiyat teklif alınarak ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde %20'sine kadar oran dahilinde kalması halinde sözleşme fiyatlarıyla bu oranı aşan işlerin ise mali piyasa rayiçlerine göre yapılan işlerin bedellerinin belirlenmesi yine sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının belirlenmesi koşullarının da aynı şartnamenin 22. maddesinde düzenlenmiş olduğu hususları dikkate alınarak ilave işlerin ve yeni iş kalemlerinin veya iş gruplarının bedellerinin hesaplanması gerekir.
Somut olayda mahkemece taraflar arasında düzenlenen ara hak edişler değerlendirilerek yapılan inceleme sonucu düzenlenen son bilirkişi kurulunun rapor ve ek raporu dikkate alınarak karar verilmiş ise de; hükme esas alınan bilirkişi raporlarında dava dışı idaredeki ihale dosyası, sözleşmeler ve ekleri getirtilmeden ve ana sözleşmeye ilişkin olarak düzenlenen geçici ve kesin hak ediş raporları incelenerek bir değerlendirme yapılmamış olduğundan bilirkişi raporlarının hüküm vermeye yeterli olduğundan söz etmeye olanak bulunmadığı gibi mahkemece aldırılan iki bilirkişi kurulunun raporları arasında çelişki bulunduğu halde ve bu husus davacı vekilince belirtilerek gerekirse her iki bilirkişi kurulu raporu arasındaki çelişkilerin giderilmesi amacıyla yeni bir bilirkişi kurulundan itirazları karşılayacak şekilde rapor alınması talep edildiği halde her iki bilirkişi raporu arasındaki çelişki gerekirse yeni bir uzman bilirkişi kurulundan rapor alınmak suretiyle giderilmeden son bilirkişi kurulunun yetersiz ve eksik incelemeye dayalı rapor ve ek raporuna dayalı olarak davanın reddine karar verilmiş olması dairemizce usul ve yasa hükümlerine aykırı görülmüştür.
Davacı taşeron açtığı eldeki dava ile davalı yüklenici ortaklık tarafından taraflar arasındaki işin kesin kabulüne yönelik olarak düzenlenen 4 nolu hak edişe itiraz etmiş olduğunu bildirdiğinden ve davacı tarafça itiraza uğradığı anlaşılan kesin kabule yönelik olarak davalı yüklenici ortaklık tarafından düzenlendiği söylenen 4 nolu hak ediş esas alınarak karar verilmesi mümkün olmadığından itiraza uğrayan 4 nolu hak ediş belgesine yönelik olarak işin kesin kabulünün taraflar arasında yapıldığının kabulü mümkün olmadığından ve uyuşmazlık mahkemeye intikal ettirildiğinden, taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmeleri uyarınca işin kesin hesabının mahkemece hükmen yapılması ve kesin hesabın mahkeme tarafından çıkarılması gerekir. Bu sebeple sözleşme ve eki şartnameler hükümleri çerçevesinde ve işin kesin hesabı yapılmış ise yapılan kesin hesaba ilişkin dava dışı idaredeki tüm belgeler getirtilerek davalı yüklenici tarafından çıkartılan kesin hesaba itiraz edilmemişse usulüne uygun itiraz vaki olmadığı sürece çıkarılan kesin hesaplar ve düzenlenen kesin hak ediş yüklenici bakımından bağlayıcı olduğundan, uyuşulan kesin hesap sonuçlarına göre ve tarafların daha önce aldırılan bilirkişi kurulu raporlarına yaptıkları itirazlar da değerlendirilerek gerekirse yeni bir bilirkişi kurulu oluşturularak davacı taşeronun hak edişlere yaptığı itirazın Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine uygun olup olmadığı da değerlendirildikten ve sözleşme dışı yapıldığı söylenen imalatların ara hak edişlere girip girmedikleri de tespit edildikten sonra davacının bakiye iş bedeli alacağı istemi ile teminatın iadesi istemlerinin sözleşmedeki hükümler de gözetilerek değerlendirilmesi, dava dışı iş sahibi tarafından çıkarılan kesin hesaba davalı yüklenici tarafından itiraz edilmişse tasfiye kesin hesabının mahkemece çıkarılması gerektiğinden tarafların itirazları da göz önünde tutulmak suretiyle tasfiye kesin hesabı konusunda 01/10/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 281/3. maddesi gereğince, gerçeğin ortaya çıkması için, öncekiler dışında, konularında uzman, yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile birlikte gerektiğinde mahallinde talimat aracılığıyla keşif de yapılarak davacı taşeronun sözleşme kapsamında yaptığı imalatlar ile ihtilaf konusu olan ilave imalatlar yapıldığına dair iddiasının incelenmesi, sözleşme kapsamında yapılan imalatlar nedeniyle yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin sözleşmedeki birim fiyatlarla hesabının yapılması ve hak edişler kapsamına giren sözleşme kapsamındaki işler sebebiyle yüklenicinin (taşeronun) kesin hak edişlere usulüne uygun olarak itiraz etmediğinden hak edişlere giren işler yönünden davacı taşeronun hak edişlerle bağlı tutulması, somut olayda davalı yüklenici ortaklığın davacı taşerona karşı iş sahibi konumunda bulunması sebebiyle kesinleşen hak edişlerin davalı yüklenici ortaklık bakımından bağlayıcı bulunmadığı da gözetilerek sözleşme dışı yapılan ilave veya yeni işlerin bedellerinin ise Sözleşme Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 21 ve 22. maddeleri uyarınca sözleşme fiyatları ile, birim fiyatlı sözleşme söz konusu olduğundan %20'yi aşan imalatın ise sözleşme ve işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı B.K'nın 410 ve devamı maddeleri gereğince iş sahibi yararına olması koşuluyla yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle bedelinin, ihale dokümanı ve teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemleri ve grupları varsa bedellerinin şartnamenin 23.maddesinde belirtilen esaslara göre denetime elverişli ve gerekçeli olarak bilirkişilere hesaplattırılıp taşeronun hak edişinin bulunarak bulunacak bu miktardan taşerona yapılan ödemelerin mahsubuyla oluşacak sonuca göre davacı taşeronun davadaki bakiye iş bedeli alacağı ile fazla imalat bedeli alacağı olup olmadığının ve davacının dava tarihi itibariyle nakit teminat kesintisinden dolayı taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmesinin 14. maddesi uyarınca alacak talebinin koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi gerekmektedir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2013/4658 Esas-2013/6333 Karar, 2004/3882 Esas-2005/1090 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2015/1104 Esas-2015/3549 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2020/1130 Esas 2020/2835 Karar sayılı kararları).
Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde davanın yeniden görülerek esasa ilişkin yeniden karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davacı ... İnşaat ve Turizm Sanayi Ticaret Limited Şirketi vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,
2- Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06/10/2021 tarihli 2014/673 Esas-2021/625 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3 - Dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden inceleme ve araştırma yapılarak esasa ilişkin bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4 - İstinaf başvurusunun kabul edilmiş olması sebebiyle istinaf karar harcı alınmasına yer olmadığına ve davacı tarafından yatırılan 80,70 TL istinaf maktu peşin karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
5 - Davacı tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6 - Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 21/06/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Başkan Üye Üye Katip