I-TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.10.2019 tarih ve 2019/94335 sayılı yazısı ile; ... örgütü propagandası yapmak suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda Muş Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 27/11/2018 tarihli ve 2018/2063 soruşturma, 2018/3911 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın o yer Cumhuriyet Başsavcısı tarafından iade edilmesini müteakip, şüpheli hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda Muş Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 15/01/2019 tarihli ve 2018/2063 soruşturma, 2019/171 esas, 2019/40 sayılı iddianamenin iadesine dair Muş 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/01/2019 tarihli ve 2019/39 sayılı iddianame değerlendirme kararına yönelik itirazın reddine ilişkin Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 06/02/2019 tarihli ve 2019/89 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 5/1. maddesinde yer alan “… ağır ceza Cumhuriyet Başsavcıları, merkezdeki Cumhuriyet Savcıları ile bağlı ilçe Cumhuriyet Başsavcıları ve Cumhuriyet Savcıları üzerinde, gözetim ve denetim hakkına sahiptir” şeklindeki, benzer şekilde 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemeleri"nin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun"un "Cumhuriyet Başsavcısının Görevleri" başlıklı 18. maddesinde yer alan, “Cumhuriyet başsavcısının görevleri şunlardır: 1. Cumhuriyet Başsavcılığını temsil etmek, 2. Başsavcılığın verimli, uyumlu ve düzenli bir şekilde çalışmasını sağlamak, iş bölümünü yapmak, 3. Gerektiğinde adli göreve ilişkin işlemleri yapmak, duruşmalara katılmak ve kanun yollarına başvurmak, 4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak. Ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Başsavcısının; ağır ceza mahkemesinin yargı çevresinde görevli Cumhuriyet başsavcıları, Cumhuriyet Başsavcı vekilleri, Cumhuriyet savcıları ile bağlı birimler üzerinde gözetim ve denetim yetkisi vardır. Asliye ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısının o yer yargı çevresinde görevli Cumhuriyet savcıları ile bağlı birimler üzerinde gözetim ve denetim yetkisi vardır." şeklindeki ve son olarak 5235 sayılı Kanunun "Cumhuriyet Savcısının Görevleri" başlıklı 20. maddesine göre ise; "Cumhuriyet savcısının görevleri şunlardır: 1. Adli göreve ilişkin işlemleri yapmak, duruşmalara katılmak ve kanun yollarına başvurmak, 2. Cumhuriyet başsavcısı tarafından verilen adli ve idari görevleri yerine getirmek, 3. Gerektiğinde Cumhuriyet başsavcısına vekâlet etmek, 4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak. Aynı yerde görev yapan Cumhuriyet başsavcı vekili bulunmadığında, Cumhuriyet Başsavcısına vekâlet edecek olanı Cumhuriyet başsavcısı belirler." şeklindeki düzenlemeler ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun kovuşturmaya yer olmadığına dair karar başlıklı 172. maddesinde yer alan "(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir. (2) (Değişik: 2/1/2017-KHK-680/10 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/9 md.) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz. (3) (Ek: 11/4/2013-6459/19 md.) Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi hâlinde yeniden soruşturma açılır." şeklindeki düzenlemeler hep birlikte değerlendirildiğinde;
Cumhuriyet Başsavcısının Cumhuriyet Savcısı üzerinde denetim ve gözetim yetkisinin bulunduğu hususunda kuşku bulunmadığı, bu yetkinin idari görev kapsamı ile sınırlı bulunduğu ileri sürülebilir ise de, Cumhuriyet Başsavcılıklarının bir bütün olduğu ve Cumhuriyet Başsavcısının bu bütünlüğü koruyarak Başsavcılığın verimli ve düzenli çalışmasını sağlamakla mükellef olduğu, bu kapsamda Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen kararın görüldü işlemini de yapmasının yetki ve görevleri arasında bulunduğu, ancak bu işlemin, Cumhuriyet Savcısının işlemlerinin Cumhuriyet Başsavcılığı adına tanzim edildiği ve her bir mahkeme karşısında tekil olarak Cumhuriyet Savcısının değil Cumhuriyet Başsavcılığının bir bütün olarak bulunduğu, dolayısıyla bu görüldü işleminin mahkemelerin veya hakimliklerin kararlarına karşı yapılan görüldü işlemlerinden ayrı ve bağımsız olarak Cumhuriyet Başsavcılığının bütünlüğü içerisinde gerçekleşen işlemden ibaret olduğu, Cumhuriyet Başsavcısı tarafından görüldü yapılmak üzere gönderilen karar üzerinde yapacağı görüldü işlemi her ne kadar söz konusu kararın kurucu unsurlarından değil ise de, kararın görüldü yapılmadan kesinleşmesinin söz konusu olmadığı gibi esasen ortada henüz hukuk düzeninde doğmuş bir kararın da bulunmadığı, zira Cumhuriyet Başsavcılığı adına hukuk düzeninde doğacak olan kararın henüz Başsavcılığı temsil eden makam tarafından hukuk düzenine katılmadığı, Cumhuriyet Başsavcısının bu kapsamda Cumhuriyet Savcısının kararı üzerinde esasını değiştirmeye yetkili bir makam gibi red işlemi yapamayacağı ancak kararın esas sahibi Cumhuriyet Savcısının yeniden bir değerlendirme yapmasını sağlayabileceği, bu aşamada kararın niteliğinin değişmesi söz konusu olmadığı gibi yetkinin de halen Cumhuriyet Savcısında bulunduğu,
Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 15/10/2018 tarihli ve 2018/3667 esas, 2018/6665 karar sayılı ilamı ile; "....Yargıtay CGK’nın 03.03.2009 tarih ve 2009/3-21-46 sayılı ilamında; Cumhuriyet başsavcılarının, soruşturma aşamasında diğer Cumhuriyet savcılarının arasında iş bölümü yaparak kimin hangi soruşturmayı yürüteceğini belirleme, soruşturma sonucunda iddianame ve kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlara “görüldü” yapmak suretiyle bu görüşleri benimseme, hatta gerektiğinde bunlarda değişiklik yapılmasını isteme veya kendiliğinden düzeltme yapma, kovuşturma aşamasında ise, duruşmada yer alacak Cumhuriyet savcısını belirleme, gerektiğinde duruşmada Cumhuriyet savcısı olarak iddia makamında bizzat yer alma hak ve yetkisine sahip olduğu, bir başka anlatımla Cumhuriyet başsavcısı suç isnadını ve bu isnadı doğrulayacak kanıtları, buna bağlı olarak ceza yargılamasında iddiayı ortaya koyan makam olduğu belirtilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.06.2015 tarih ve 2013/7-700-2015/241; 31.10.2017 gün ve 2017/15-586-450 sayılı ilamlarında da; Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların, muhakeme faaliyeti sonucunda yargılama makamı tarafından verilmiş kararlar olmayıp, adli-idari nitelikte kararlar olduğu, ancak bu kararlara itiraz yolunun açık olması nedeniyle itiraz üzerine kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın, mahkeme denetiminden geçerek, yargı halini alacağı ve yargı otoritesi özelliğini göstereceği, bu anlamda karma nitelikte bir karar olduğu, gerek itiraz üzerine kesinleşen, gerekse itiraz edilmeksizin kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar bakımından, yeni delil ortaya çıkmadıkça ve sulh hakimliğince karar alınmadan, aynı fiilden dolayı Cumhuriyet savcısının aynı işe tekrar el atamaması nedeniyle, kesin hükmün etkisine benzer bir hal alacağı, başka bir deyişle, kanun koyucu tarafından, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın dava zamanaşımı süresince bir tehdit oluşturmasını önlemek amacıyla, aynı kişi hakkında, aynı fiilden dolayı tekrar soruşturma başlatılması için yeni delil şartı getirilerek, bu kararlara “kesin hüküm” niteliği verilmemekle birlikte, kişiler açısından kesin hükmün önleme etkisine benzer sonuçlar doğuran bir karar niteliğine dönüştüğü kabul edilmiştir. Görüldüğü üzere her iki ilamda da, bu tür kararların kesin hükmün niteliğine benzer sonuçlar doğurabilmeleri için kesinleşmeleri gerektiği benimsenmiştir.
Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 170. maddesinde Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen iddianamede hangi hususların yer alacağı ve iddianamenin ne şekilde düzenleneceği hüküm altına alınmış, CMK"nın 174. maddesinde ise iddianamenin iadesi müessesesi düzenlenmiş, Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen iddianamenin hangi durumlarda ve sürede iade edilebileceği hüküm altına alınmış olup, iddianamenin iadesi nedenleri sınırlı olarak belirtilmiştir. Bunların yanında CMK’nın 173/6 ve 172/2. maddelerine göre, yeni delilin varlığı ve sulh ceza hakimliğinin kararı olmaksızın aynı fiilden dolayı kamu davası açılamayacağına ilişkin hükümler doğrultusunda da, iddianamenin iadesine karar verilebileceği kabul edilmelidir." şeklinde olduğu;
Dosya kapsamına göre; Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın elektronik imza ile imzalanmasını müteakip, o yer Cumhuriyet Başsavcısınca görüldü işlemleri sırasında yeniden değerlendirilmek üzere gönderildiği, Cumhuriyet Başsavcısının gerekçesi ile birlikte yeniden değerlendirmek üzere dosyayı iade yetkisinin bulunduğu, hukuk düzeninde var olacak evrakın da Cumhuriyet Başsavcılığı adına düzenlenmiş olacağının da gözetilmesi gerektiği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 170/2.maddesinde yer alan "Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler." hükmü uyarınca Cumhuriyet savcısının dava açmasının zorunlu olduğu ve suçun hukukî nitelendirilmesinin de Cumhuriyet savcısına ait olduğu, bu durumda mahkemece, iddianamede gösterilen olaylarla ilgili olarak ibraz edilen deliller ve yargılama sırasında ibraz edilebilecek deliller birlikte değerlendirilerek yargılama sonucuna göre bir karar verilmesi gerekeceği cihetle, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 24/09/2019 gün ve 94660652-105-49-4153-2019-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak tebliğ olunur.
II-OLAY;
Adalet Bakanlığı Muş E tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünde 15.03.2018 tarihinde B/8 koğuşunda yapılan kısmi aramada sanığa ait olduğu iddia edilen ait elle yazılmış küçük boy çizgili defterin ele geçirilmesi üzerine 27.03.2018 tarihinde yapılan ihbara müteakip başlatılan soruşturma sonucunda, Muş Cumhuriyet Başsavcılığının 27.11.2018 tarihli 2018/2063 soruşturma, 2018/3911 karar sayılı, ... örgütü propagandası yapmak suçundan, şüpheli sıfatı ile ... hakkında; "Muş E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünün 27.03.2018 tarih ve 2018/5943 sayılı suç duyurusu ile olay günü olan 15.03.2018 tarihinde yapılan kısmi aramada B-8 nolu odada bulunan yukarıda açık kimlik bilgisi yazılı şüpheli ..."a ait not defterinin içerisinde PKK ... örgütünü öven ve propagandasını yapan yazılar bulunduğunun bildirilmesi üzerine soruşturma işlemlerine başlanılmış ise de; şüphelinin Cumhuriyet Başsavcılığımız tarafından alınan ifadesinde özetle; olay günü yapılan arama sonucunda ele geçirilen ajandanın kesinlikle kendisine ait olmadığını, ajandanın içerisinde ki yazılarıda kendisinin yazmadığını, ajandanın boş bir dolabın üzerinde bulunduğunu, kendisinin cezaevine girdiği ilk gün bu ajandanın ilk sayfasına günlük yazdığını, ondan sonra ajandanın orada kaldığını, gelen gidenlerin ajandaya birşeyler yazdıklarını, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği, Cumhuriyet Başsavcılığımızca yapılan soruşturmada; şüpheliye ait ele geçirilen ajandanın içerisinde bulunan kürtçe yazıların tercüme edilmesi için, Muş İl Emniyet Müdürlüğüne gönderildiği, Muş İl Emniyet Müdürlüğü tarafından kürtçe yazıların tercüme edildiği, söz konusu yazılar incelendiğinde yazıların suç teşkil edecek nitelikte olmadığı ve PKK ... örgütü propagandasını yapma suçunu oluşturacak boyutta bulunmadığı anlaşılmakla olay hakkında "suçun yasal unsurlarının oluşmaması" nedeniyle kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına" dair karar itiraz yolu açık olmak üzere verilmiştir.
Uyap sisteminde yapılan incelemede kararda, Cumhuriyet savcısınca 27.11.2018 tarihinde saat 16:26:33 te ve en son 16:26:50 de düzenlemeler yapılarak elektronik olarak imzalandığı, 28.11.2018 tarihinde döküman yazdırma işleminin yapıldığı, 30.11.2018 tarihinde ise Cumhuriyet Başsavcısınca evrakta saat 14:32:39 da evrak açıklama ve düzenleme işleminin yapıldığı görülmüştür.
Sanığın 10.12.2018 tarihinde, adli sicil kaydı Cumhuriyet savcısınca Uyap sisteminden çıkartılarak dosya içerisine fiziken konulmuştur.
Muş Cumhuriyet Başsavcılığının 15.01.2019 tarihli 2018/2063 soruşturma, 2019/171 esas ve 2019/40 iddianame numaralı, ... örgütü propagandası yapmak suçundan tanzim edilen iddianamesinde özetle; "... örgütü PKK/KCK"nın cebir ve şiddet içerikli eylemlerini meşru ve haklı göstermek amacıyla, aramada ele geçirilen ajandaya notlar ve şiirler yazmak suretiyle, ... örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde yazmış olduğu notlar ve şiirler ile ... örgütü propagandası eylemini gerçekleştirdiği, söz konusu yazıların koğuş içerisinde aleni olarak bulundurulduğu ve bu yazıların koğuşta bulunan tüm mahkumlar tarafından görülüp okunduğu, bu durumum ... örgütü mensuplarını idareye karşı kışkırttığı ve cezaevi idaresinin güvenliği açısından zaafiyet oluşturduğu, iş bu eylemin düşünce ve kanaat açıklaması niteliğinde olamayacağı tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, şüphelinin üzerine atılı olan ... Örgütü Propagandası Yapmak suçunu işlediği yönünde yeterli şüphenin oluştuğu kanaatine varıldığı" belirtilerek sanığın cezalandırılması istenilmiştir.
Muş 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/39 değerlendirme, 2018/2063 soruşturma ve 2019/40 iddianame numaralı, 23.01.2019 tarihli kararı ile; "her ne kadar şüpheli hakkında eylemine uyan sevk maddeleri uyarınca cezalandırılması için kamu davası açılmış ise de; şüpheli hakkında aynı eylemi kapsamında, Muş CBS"nin 27.11.2018 tarih, 2018/2063 soruşturma 2018/3911 karar nolu kararı ile ... kararı verildiği, iş bu kararın Sulh Ceza Hakimliğince kaldırıldığına dair dosya arasında bir karar bulunmadığı gibi başkaca bir delil tespiti ile yeniden soruşturmanın açılıp iddianame tanzimini gerektirir bir hususun yer almadığı, 5271 sayılı CMK"nın 172/2 "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz" hükmüne haiz olduğu, bu şekilde düzenlenen iddianamenin 5271 sayılı CMK"nın 172/2 madde ve fıkralarına aykırı olarak düzenlendiği kanaatiyle CMK"nın 174 maddesi gereğince iadesine" itiraz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.
24.01.2019 tarihinde Cumhuriyet savcısınca, "iddianamenin iadesine gerekçe olarak gösterilen ve iş bu dosya üzerinden verilen 27.11.2018 tarihli Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararın Muş Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yerinde bulunmayarak onaylanmadan iade edildiği, dolayısıyla ortada bir Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararın mevcut olmadığı ve Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kesinleşmiş bir ... kararı olmadığı gibi, dosyanın halen derdest olduğu ve aynı soruşturma numarası üzerinden soruşturmanın devam ettiği, Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar onaylanmış olsaydı dosyanın kapanmış olması ve akabinde iddianame tanzimi için yeni bir soruşturma numarasının verilmesinin gerektiği anlaşılmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun iddianame ve iddianamenin iadesine ilişkin düzenlemeleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde dosyada yasal olarak iddianamenin iadesini gerektirecek her hangi bir eksikliğin bulunmadığı,CMK m.170/3-4-5-6 uyarınca iddianamede bulunması gereken hususlar yerine getirilerek iddianame tanzim edildiği, CMK m.174 uyarınca iddianamenin iadesi sebepleri oluşmadığı" belirtilerek itiraz edilmiştir.
Mahkemesince yerinde görülmeyen itirazın incelenmesi için dosyanın itiraz merciine 25.01.2019 tarihli kararı gönderilmesine karar verilmesine müteakip, Cumhuriyet savcısının 29.01.2019 tarihli itirazının kabulüne karar verilmesi hususundaki mütalaası da alınarak Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan inceleme sonunda 2019/89 değişik iş sayılı 06.02.2019 tarihli karar ile "Muş Cumhuriyet Savcısı tarafından düzenlenen iddianamenin iadesine konu 2019/171 Esas numaralı, 15/01/2019 tarihli iddianame incelendiğinde; CMK 172/1-2 maddesi gereğince ... kararı verildikten sonra kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe aynı fiilden dolayı kamu davası açılmayacağı, dosya kapsamından yapılan incelemede yeni bir delile de rastlanılmamış olması sebebiyle Muş Cumhuriyet Savcısı... Muş 2. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 23/01/2019 tarihli İddianamenin İadesi kararına karşı yapmış olduğu itirazın reddine" kesin olarak karar verilmiştir.
Cumhuriyet Başsavcılığınca " İddianamenin iadesine gerekçe olarak gösterilen ve iş bu dosya üzerinden verilen 27/11/2018 tarihli Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararın Muş Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yerinde bulunmayarak onaylanmadan iade edildiği, dolayısıyla ortada Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair kesinleşmiş ve onaylanmış bir kararın mevcut olmadığı, Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kesinleşmiş bir ... kararı olmadığı için yeniden yapılan değerlendirme neticesinde iddianame tanzim edildiği, dosyanın halen derdest olduğu ve soruşturmanın devam ettiği, Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar onaylanmış olsaydı dosyanın kapanmış olması ve akabinde iddianame tanzimi için yeni bir soruşturma numarasının verilmesinin gerektiği, bu durumunda zaten teknik olarak mümkün olmadığı, dosyada yasal olarak iddianamenin iadesini gerektirecek her hangi bir eksikliğin bulunmadığı,CMK m.170/3-4-5-6 uyarınca iddianamede bulunması gereken hususlar yerine getirilerek iddianame tanzim edildiği, CMK m.174 uyarınca iddianamenin iadesi sebepleri oluşmadığından kesin kararın kanun yararına bozulmasına" dair istem ve görüşün teminine müteakip, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından kesin kararın kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine Dosyanın dairemize gönderildiği anlaşılmıştır.
Dosya içerisinde fiziken yer almamakla birlikte UYAP sisteminde; Muş Cumhuriyet Başsavcılığının 2019/983 soruşturma, 2019/591 karar sayılı, 08/02/2019 tarihli, aynı olay kapsamında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararınında bulunduğu, 08.02.2019 tarihinde elektronik olarak imzalanan kararın, Cumhuriyet Başsavcısınca 14.02.2019 tarihinde evrak açıklama düzenlemesinin yapıldığı görülmüştür. 01.07.2019 tarihli dosya inceleme tutanağında 22.02.2019 tarih 2019/983 soruşturma sayılı yazı ile kanun yararına bozma yoluna gidilmesi düşüncesi ile hazırlanan soruşturma dosyası örneğinin Adalet Bakanlığına gönderildiği belirtilmiştir.
Uyap safahat bilgilerinde 2018/2063 sayılı soruşturma dosyasının 27.03.2018 tarihinde 14:50:24"te Muş hazırlık bürosunca "dosya açıldı ve alt dosyalarda gerekli işlemler gerçekleştirildi", 14:50:50 de "kişinin UYAP kimlik bilgilerinin görüntülendiği" 14:52:17 de "şüpheli ..."a ... örgütü propagandası yapmak suçu... eklendiği", 14:52 de "yeni taraf" eklendiği, ve tevziye gönderildiği, 02.04.2018 tarihinde saat 11:16:22 de Cumhuriyet Başsavcısınca Cumhuriyet savcısına dosyanın tevzi edildiği, 30.05.2018 tarihinde ifade tutanağının hazırlandığı, 01.10.2018 tarihinde müzekkere hazırlandığı, 27.11.2018 tarihinde saat 15:48.55"te takipsizlik kararı verildiği, 30.11.2018 tarihinde saat 14:32 de "Bassavcının dosyayı iade ettiği" 10.12.2018 tarihinde Cumhuriyet savcısında adli sicil kaydının sorgulandığı, 15.01.2019 tarihinde iddianamenin hazırlandığı, 17.01.2019 tarihinde dosya kapama işleminin gerçekleştirildiği ve iddianamenin Cumhuriyet Başsavcısınca görüldüsünün yapıldığının belirtildiği görülmüştür.
III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
Yapılan soruşturma sonunda, soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın aynı yer Cumhuriyet Başsavcısı tarafından kaldırılıp kaldırılamayacağı ve buna bağlı olarak iddianamenin iadesine dair verilen verilen kararı konu alan mercii kararında hukuka aykırılık bulunup bulunamayacağına ilişkindir.
IV-HUKUKİ DEĞERLENDİRME;
Konuyla ilgili mevzuat hükümleri şöyledir:
5271 sayılı CMK"nın;
Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar
Madde 172 – (1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.
(2) (Değişik: 2/1/2017-KHK-680/10 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/9 md.) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz.
...
Cumhuriyet savcısının kararına itiraz
Madde 173 – (1) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir.
(2) İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir.
(3) (Değişik: 18/6/2014-6545/71 md.) Sulh ceza hâkimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet Başsavcılığından talepte bulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir.
(4) (Değişik: 25/5/2005 - 5353/26 md.) Sulh ceza hâkimliği istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.
(5) Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hallerde bu madde hükmü uygulanmaz.
(6) (Değişik: 2/1/2017-KHK-680/11 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/10 md.) İtirazın reddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172 nci maddenin ikinci fıkrası uygulanır.
İddianamenin iadesi
Madde 174 – (Değişik: 25/5/2005 - 5353/27 md.)
(1) Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle;
a) 170 inci maddeye aykırı olarak düzenlenen,
b) Suçun sübûtuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen,
c) Önödemeye veya uzlaşmaya tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde önödeme veya uzlaşma usulü uygulanmaksızın düzenlenen,
İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir.
(2) Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez.
(3) En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır.
(4) Cumhuriyet savcısı, iddianamenin iadesi üzerine, kararda gösterilen eksiklikleri tamamladıktan ve hatalı noktaları düzelttikten sonra, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesini gerektiren bir durumun bulunmaması halinde, yeniden iddianame düzenleyerek dosyayı mahkemeye gönderir. İlk kararda belirtilmeyen sebeplere dayanılarak yeniden iddianamenin iadesi yoluna gidilemez.
(5) İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir.
Elektronik işlemler
Madde 38/A – (Ek: 2/7/2012-6352/95 md.)
(1) Her türlü ceza muhakemesi işlemlerinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kullanılır. Bu işlemlere ilişkin her türlü veri, bilgi, belge ve karar, UYAP vasıtasıyla işlenir, kaydedilir ve saklanır.
(2) Kanunlarda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, dosyalar güvenli elektronik imza kullanılarak UYAP’tan incelenebilir ve her türlü ceza muhakemesi işlemi yapılabilir.
(3) Bu Kanun kapsamında fiziki olarak hazırlanması öngörülen her türlü belge ve karar elektronik ortamda düzenlenebilir, işlenebilir, saklanabilir ve güvenli elektronik imza ile imzalanabilir...
(7) Zorunlu nedenlerle fiziki olarak düzenlenmiş belge veya kararlar, yetkili kişilerce taranarak UYAP’a aktarılır ve gerektiğinde ilgili birimlere elektronik ortamda gönderilir.
(8) Elektronik ortamdan fiziki örnek çıkartılması gereken hallerde tutanak veya belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek hâkim, Cumhuriyet savcısı veya görevlendirilen yetkili kişi tarafından imzalanır ve mühürlenir....
(11) Ceza muhakemesi işlemlerinin UYAP’ta yapılmasına dair usul ve esaslar, Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu;
Gözetim ve denetim hakkı:
Madde 5 – (Değişik birinci fıkra : 12/2/1989 – KHK-360/2 md.; Aynen Kabul: 24/1/1990 – 3611/2 md.) Yargıtay, bütün adalet mahkemeleri üzerinde, Danıştay, bütün idari mahkemeler üzerinde yargı denetimi ve gözetimi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet savcıları üzerinde, Danıştay Başsavcısı, Danıştay savcıları üzerinde, ağır ceza Cumhuriyet başsavcıları, merkezdeki Cumhuriyet savcıları ile bağlı ilçe Cumhuriyet başsavcıları ve Cumhuriyet savcıları üzerinde, gözetim ve denetim hakkına sahiptir.
Mahkeme başkanlarının, yargılamanın düzenli bir şekilde yürütülmesine ilişkin olarak görevli oldukları mahkeme dairelerindeki hakimler üzerinde gözetim hakkı vardır.
Adalet Bakanı, yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin görevler hariç olmak üzere hakim ve savcılar üzerinde gözetim hakkını haizdir.
Hakim ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar.
5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun;
Cumhuriyet Başsavcılığının görevleri
Madde 17- Cumhuriyet Başsavcılığının görevleri şunlardır:
1. Kamu davasının açılmasına yer olup olmadığına karar vermek üzere soruşturma yapmak veya yaptırmak,
2. Kanun hükümlerine göre, yargılama faaliyetlerini kamu adına izlemek, bunlara katılmak ve gerektiğinde kanun yollarına başvurmak,
3. Kesinleşen mahkeme kararlarının yerine getirilmesi ile ilgili işlemleri yapmak ve izlemek,
4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak.
Cumhuriyet Başsavcısının görevleri
Madde 18- Cumhuriyet Başsavcısının görevleri şunlardır:
1. Cumhuriyet Başsavcılığını temsil etmek
2. Başsavcılığın verimli, uyumlu ve düzenli bir şekilde çalışmasını sağlamak, iş bölümünü yapmak,
3. Gerektiğinde adlî göreve ilişkin işlemleri yapmak, duruşmalara katılmak ve kanun yollarına başvurmak,
4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak.
Ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Başsavcısının; Ağır Ceza Mahkemesinin yargı çevresinde görevli Cumhuriyet Başsavcıları, Cumhuriyet Başsavcı vekilleri, Cumhuriyet savcıları ile bağlı birimler üzerinde gözetim ve denetim yetkisi vardır.
Asliye ceza mahkemesi Cumhuriyet Başsavcısının o yer yargı çevresinde görevli Cumhuriyet savcıları ile bağlı birimler üzerinde gözetim ve denetim yetkisi vardır.
Cumhuriyet Başsavcı vekilinin görevleri
Madde 19- Cumhuriyet Başsavcı vekilinin görevleri şunlardır:
1. Cumhuriyet Başsavcısının verdiği görevleri yerine getirmek,
2. Cumhuriyet savcılarının adlî ve idarî görevlerine ilişkin işlemlerini inceleyip Cumhuriyet başsavcısına bilgi vermek,
3. Gerektiğinde adlî göreve ilişkin işlemleri yapmak, duruşmalara katılmak ve kanun yollarına başvurmak,
4. Cumhuriyet Başsavcısının yokluğunda ona vekâlet etmek.
Aynı yerde görev yapan birden çok Cumhuriyet Başsavcıvekili bulunduğunda, Cumhuriyet başsavcısına vekâlet edecek olanı Cumhuriyet Başsavcısı belirler.
Cumhuriyet savcısının görevleri
Madde 20- Cumhuriyet savcısının görevleri şunlardır:
1. Adlî göreve ilişkin işlemleri yapmak, duruşmalara katılmak ve kanun yollarına başvurmak,
2. Cumhuriyet Başsavcısı tarafından verilen adlî ve idarî görevleri yerine getirmek,
3. Gerektiğinde Cumhuriyet Başsavcısına vekâlet etmek,
4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak.
Aynı yerde görev yapan Cumhuriyet Başsavcı vekili bulunmadığında, Cumhuriyet başsavcısına vekâlet edecek olanı Cumhuriyet Başsavcısı belirler.
Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine dair Yönetmelik;
UYAP’ın kullanılması
MADDE 5 ‒ (1) İş süreçlerindeki her türlü veri, bilgi ve belge akışı ile dokümantasyon işlemleri, bu işlemlere ilişkin her türlü kayıt, dosyalama, saklama ve arşivleme işlemleri ile uyum ve işbirliği sağlanmış dış birimlerle yapılacak her türlü işlemler UYAP ortamında gerçekleştirilir.
(2) UYAP kullanıcıları iş listesini günlük olarak kontrol etmek, işlemlerin gereğini yerine getirmek, ihtiyaç duyulan alanlarda veri ve bilgilerin derlenmesi, değerlendirilmesi ile gerekli adlî istatistiklerin üretilmesine esas bilgileri güvenilirlik, tutarlılık ve güncellik ilkelerine uygun olarak UYAP ortamına tam ve eksiksiz girmekle yükümlüdür.
(3) Fizikî olarak verilen ve gönderilen her türlü evrak, elektronik ortama aktarılarak UYAP’a kaydedilir ve ilgili birime gönderilir.
(4) İhtiyaç duyulan nüfus, tapu, adlî sicil kaydı gibi dış bilişim sistemlerinden UYAP vasıtasıyla temin edilen bilgi, belge ve kayıtlar, zorunlu olmadıkça ayrıca fizikî olarak istenilmez. UYAP’tan dış bilişim sistemlerine gönderilen bilgi ve belgeler zorunlu olmadıkça ayrıca fizikî ortamda gönderilmez.
(5) Taraf ve vekilleri ile diğer ilgililer güvenli elektronik imza ile imzalamak suretiyle UYAP vasıtasıyla birimlere elektronik ortamda bilgi ve belge gönderebilirler.
(6) Gelen evraktan sorumlu personel, UYAP üzerinden birimlere gönderilen ve iş listesine düşen belgeleri derhâl ilgili kişiye ya da doğrudan dosyasına aktarır. Onay gerektiren evrak ilgilinin iş listesine yönlendirilir.
(7) Tutanak, belge ve kararlar elektronik ortamda düzenlenir ve gerekli olanlar ilgilileri tarafından güvenli elektronik imza ile imzalanır. Elektronik ortamda düzenlenen ve güvenli elektronik imza ile imzalanan evrak UYAP kapsamındaki birimlere elektronik ortamda gönderilir. Ayrıca fizikî olarak gönderilmez.
(8) Teknik nedenlerle fizikî olarak düzenlenen belge veya kararlar, engelin ortadan kalkmasından sonra derhâl elektronik ortama aktarılır, yetkili kişilerce güvenli elektronik imza ile imzalanarak UYAP"a kaydedilir ve gerektiğinde UYAP vasıtasıyla ilgili birimlere iletilir. Bu şekilde elektronik ortama aktarılarak ilgili birimlere iletilen belge ve kararların asılları mahallinde saklanır, ayrıca fizikî olarak gönderilmez. Ancak, belge veya karar aslının incelenmesinin zorunlu olduğu hâller saklıdır. Elektronik ortama aktarılması imkânsız olan belgeler ise fizikî ortamda saklanır ve gerektiğinde fizikî olarak gönderilir.
(9) UYAP üzerinde hazırlanmış ve güvenli elektronik imza ile imzalanmış evrakın dış birimlere elektronik ortamda gönderilememesi hâlinde belge veya kararın fizikî örneği alınır, güvenli elektronik imza ile imzalanmış aslının aynı olduğu belirtilerek ilgilisi tarafından imzalanmak sureti ile gönderilir.
(10) Elektronik ortamda yapılan işlemlerde süre gün sonunda biter. Elektronik ortamda yapılacak işlemlerin, ertesi güne sarkmaması açısından saat 00:00"a kadar yapılması zorunludur.
(11) Güvenli elektronik imzalı belgenin elle atılan imzalı belgeyle çelişmesi hâlinde UYAP’ta kayıtlı olan güvenli elektronik imzalı belge geçerli kabul edilir.
(12) Kanunlarda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, dosyalar güvenli elektronik imza kullanılarak UYAP’ta incelenebilir ve her türlü muhakeme işlemi yapılabilir.
(13) Güvenli elektronik imza ile imzalanan belge ve kararlarda, mühürleme işlemi ile kanunlarda birden fazla nüshanın düzenlenmesini öngören hükümler uygulanmaz.
(14) Fiziki ortamda yapılan işlemlerde süre mesai saati sonunda biter.
Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığının 09.02.2006 tarihli "UYAP uygulamaları" başlıklı 124 nolu Genelgesi;
"4- UYAP’nin işletime geçtiği birimlerdeki bütün kayıt, tevzi, veri girişleri, soruşturma, kovuşturma, harç, duruşma, karar, infaz ve diğer tüm işlemlerin UYAP üzerinden gerçekleştirilmesi ... bilgi edinilmesini ve gereği ..."
Adalet Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığının 10.11.2011 tarihli "UYAP uygulamaları" başlıklı 124/1 nolu Genelgesi;
"2- Her türlü kalem hizmetlerinin UYAP üzerinden yürütülmesi
9- UYAP kapsamındaki bilgiler ile fizikî ortamdaki bilgiler arasında çelişkiye mahal verilmemesi, bir çelişki olması hâlinde UYAP kayıtlarına itibar edilmesi,
10- UYAP ortamında düzenlenen her türlü belge ve kararın güvenli elektronik imza kullanılmak suretiyle imzalanması,
16- UYAP üzerinde iş listelerinin kontrol edilerek teraküme sebebiyet verilmemesi, varsa biriken işlerin ivedilikle yerine getirilmesi.. Konularında gerekli dikkat ve özenin gösterilmesi ..."
5070 sayılı Kanun
Madde 5- Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğurur. Kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri, güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez.
Kanun yararına bozma, kesinleşen hükümde verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olduğundan, inceleme karar tarihindeki mevzuat hükümlerine göre yapılmıştır.
Savcılık makamı soruşturma evresini yönetmek, kovuşturma evresinde ise iddia görevini yerine getirmekle görevli muhakeme sujesi, Savcı ise hem adli hem de idari görevi olan bir kamu görevlisidir. (Keyman, Savcılık, s.42 vd) Bir başka anlatımla, kanunun ihlalinin cezai bir yaptırım gerektirdiği hallerde, gerek bireyin haklarını, gerekse ceza adalet sisteminin olması gereken etkinliğini hesaba katarak toplum adına ve kamu yararına olmak üzere kanun uygulamasını sağlayan kamu makamlarıdır." (Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi"nin 19 sayılı Tavsiye Kararı)
Yukarıda yer verilen 2802 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrası ile 5235 sayılı Kanunun 17, 18, 19 ve 22. maddeleri ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.03.2009 gün, 2009/3-21 E., 2009/46 sayılı kararı çerçevesinde Cumhuriyet Başsavcılığının bir bütün olduğundan bahisle; Cumhuriyet Başsavcısının başsavcılık makamını temsil ettiği, Cumhuriyet Başsavcısı olarak yapılan soruşturmalardan sorumlu olduğu, denetim ve gözetim yetkisinin bulunduğu, soruşturmaların Cumhuriyet Başsavcılığı adına başlatılıp sonuçlandırıldığı, bu nedenle kovuşturmaya yer olmadığına dair karara veya iddianameye müdahale edebileceği, bu cümleden olarak, uygulamada “görüldü” ve “iade” yöntemi kullanılarak, Cumhuriyet Başsavcısı tarafından, Cumhuriyet savcısının soruşturmayı sonuçlandıran belgesi olan iddianameye veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karara müdahale edebileceği ileri sürülmüş ise de; kurucu işlem, soruşturmayı yürüten ve tamamlayan Cumhuriyet savcısının kararı olduğundan, anılan yasal ve yargısal dayanakların, sonuçlanmış soruşturmalarda hazırlanan kovuşturmaya yer olmadığına dair karara veya iddianame ile bu kapsamda gerçekleşen ara talep ve kararlara müdahaleyi kapsamayacağı kabul edilmelidir. (Şen Ersan, Yorumluyorum 21 sh 293).
Şöyle ki; Mülga 8/4/1924 tarih, 469 sayılı Mehakimi Şer`iyenin İlgasına Ve Mehakim Teşkilatına Ait Ahkamı Muaddil Kanunun, 05.05.1926 tarihli 825 sayılı Kanunla değişik 5. maddesine göre, Her Asliye Mahkemesi nezdinde bir müddeiumumi ile lüzumu kadar müstantik ve aza mülazimi ve müddeiumumi muavini bulunur. Ağır ceza davalarını müstakillen rüyetle mükellef dairei mahsusası mevcut olan asliye mahkemesi nezdindeki müddeiumumi, o mahkemenin Adliye vekaletince tayin olunacak dairei kazası dahilindeki müddeiumumiler üzerinde nezaret hakkını ve bu daire dahilindeki müstantiiklerle reislerden ve Asliye ve Sulh Mahkemelerinden sadır olan mukarerat aleyhine otuz gün zarfında itiraz ve temyiz salahiyetini haizdir.
Yargıtay Kanununun, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı Başyardımcısı ile yardımcılarının görevleri kenar başlıklı 28. maddesine göre ise, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcı yardımcıları, kendilerine verilen dosyaların tebliğnamelerini, karar düzeltme ve itiraz yoluna başvurma işlemlerini Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına düzenler ve onun yerine imza ederler. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının vereceği diğer işleri görürler.
Savcı yardımcılığı unvanı, 12.02.1989 tarih ve 360 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici maddesi ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunundan çıkartılarak uygulamada yerini Cumhuriyet savcılığı unvanına bırakmıştır.
Bugün itibarıyla Savcılık, Asliye Mahkemesi esas alınarak teşkilatlanırken, Başsavcılık Ağır Ceza Mahkemesi yanında teşkilatlandırılmıştır.
Mer"i 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunda, "Kamu davasının açılmasına yer olup olmadığına karar vermek üzere soruşturma yapmak veya yaptırmak," görevi, Cumhuriyet Başsavcısının görevleri (madde 18) arasında değil ve fakat Cumhuriyet Başsavcılığının görevleri (madde 17) arasında sayılmıştır. Keza Cumhuriyet savcısının görevlerini düzenleyen 20. maddede, Cumhuriyet başsavcısı tarafından verilen adlî ve idarî görevleri yerine getirmek bendinden ayrı olarak;" Adlî göreve ilişkin işlemleri yapmak, duruşmalara katılmak ve kanun yollarına başvurmak," müstakil bir görev olarak belirlenmiştir.
Şu hale göre; mevcut sistemde gerek ilk derece mahkemeleri gerekse Bölge Adliye Mahkeleri (madde 30) nezdinde görev yapan Cumhuriyet savcıları, Yargıtay Kanunu ya da Mülga 8/4/1924 tarih, 469 sayılı Mehakimi Şer`iyenin İlgasına Ve Mehakim Teşkilatına Ait Ahkamı Muaddil Kanunda yer alan düzenlemeler benzeri açık bir hüküm bulunmadığından, adlî göreve ilişkin işlemleri yapmak bakımından bağlı bulundukları başsavcının gözetim ve denetimine tabi olmak, başsavcının hazırladığı iş bölümüne uymakla yükümlü bulunmakla birlikte ceza yargılama hukukunun müstakil birer sujesi konumundadırlar. 5271 sayılı CMK"nın kabul ettiği sistem de bu anlayış üzerine tesis edilmiştir. Nitekim; soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verme yetkisi, Cumhuriyet başsavcısına değil, Cumhuriyet savcısına tanınmıştır.(CMK madde 172/1)
Bu sistem, ceza muhakemesini yürütme görevini aslen Cumhuriyet savcısına tanımıştır. Cumhuriyet Başsavcısına bizzat yetki tanıdığı durumları ise ayrıca (92, 161 ve 166. maddeler gibi) belirtmiştir. Bu sebeplerle İlk Derece Mahkemeleri nezdinde görev yapan Cumhuriyet savcılarının adlî göreve ilişkin işlemleri yürütürken kullandığı yetki Yargıtay Cumhuriyet savcılarının (Başsavcı yardımcılarının) kullandığı yetkiden oldukça farklı olup Kanundan doğan asli nitelikte bir yetki olup, Cumhuriyet başsavcısına veya vekiline niyabet etme niteliğinde değildir. Öte yandan, 1412 sayılı (mülga) CMUK döneminde var olan ‘Adalet Bakanına Cumhuriyet savcısına dava aç emri verebilme yetkisi’ tanıyan düzenleme 21/07/2004 tarih ve 5219 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmış ve CMK’da da bir daha kabul edilmemiştir.
Başsavcının, işbölümü yapma kapsamında kendi isteği doğrultusunda yürütülmeyen soruşturmayı üzerine alarak bizzat yürütebilme veya bir başka savcıyı görevlendirme yetkisinin bulunduğunda kuşku yoktur. Ancak tam da bu yetkisi nedeniyle soruşturmayı yürütüp tamamlayan savcıya iddianame düzenleme veya kovuşturmaya yer olmadığına kararı verme emri veremez. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra cumhuriyet başsavcısının iddianame tanzimi ile kamu davası açılması gerektiği gerekçesiyle cumhuriyet savcısının verdiği bu kararı kaldırma yetkisinin bulunmadığı tartışmaya mahal bırakmayacak açıklıktadır. Bahsedilen kararın kaldırılmasının tek hukuki yolu, doktrinde ‘kovuşturma davası’ olarak da adlandırılan ‘itiraz’ denetim yoludur. (CMK m.173)
Yazılı bir muhakeme işleminin geçerlilik şartı, işlemi gerçekleştirmiş olanın elinde olan hususları kanunun aradığı şekil ve şartlara uygun olarak yapmasıdır (.../ Yenisey/ ..., s. 172-182). Bu anlamda somut uyuşmazlığın konusunu oluşturan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verme yetkisi CMK’nın 172/1. maddesinde açıkça Cumhuriyet savcısına verilmiştir. Cumhuriyet savcısının makam itibariyle süje olarak tek başına gerçekleştireceği bir muhakeme işlemi ile bu kararı verebileceğine kuşku bulunmamaktadır. CMK, bu işlemi geçerlilik şartı olarak sadece ‘yazılı olma’ şartına tabi tutmuş; ‘görüldü’ veya ‘onay’ prosedürü gibi başkaca bir şarta bağlamamıştır. 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununun 5. maddesinde yer verilen; ‘Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurur’ ilkesi çerçevesinde Cumhuriyet savcısı tarafından elektronik imza ile imzalanan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar hiçbir onay işlemine gerek olmadan hukuken geçerli bir ceza muhakemesi işlemi niteliğindedir.
Diğer taraftan, kovuşturmaya yer olmadığı karar, kovuşturmaya yetkili makamın kovuşturmaya başlamayacağını, yani başlangıçta şüphelendiği kişiye hiç suç isnad etmeyeceğini bildiren yazılı bir işlemdir (......: Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci baskı, İstanbul 2010, s. 1173). Niteliği itibariyle adli ve idari bir işlem olup, aynı zamanda temel hak ve özgürlükleri yakından ilgilendirmektedir. (Özbek ve diğerleri, s. 507.) Bu karar adli ve idari bir nitelik taşıdığından kesin hüküm oluşturmaz. Ancak insan haklarını da ilgilendiren yönü itibariyle sıradan bir idari işlem niteliği de taşımamaktadır. Kesinleşmiş bir kovuşturmaya yer olmadığı kararının varlığı ile ceza muhakemesi sona ermekte, yeni delil ortaya çıkması veya İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararıyla “etkin soruşturma yapılmadan bu kararın verildiğinin tespit edilmesi” halleri gerçekleşmeden muhakeme yeniden dirilmemektedir.
Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta Sulh Ceza Hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz. (CMK madde 172/2) Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı Ağır Ceza Mahkemesinin bulunduğu yerdeki Sulh Ceza Hâkimliğine itiraz edebilir (CMK madde 173/1). Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hallerde bu madde hükmü uygulanmaz. (CMK madde 173/5)
Yasal düzenlemeler Cumhuriyet başsavcısının iddianame tanzimi ile kamu davası açılması gerektiği gerekçesiyle Cumhuriyet savcısının verdiği takipsizlik kararını kaldırma yetkisinin bulunmadığı, itiraz edilmeyen veya itiraz edilmekle birlikte reddedilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar kesinleşeceğinden, CMK"nın 173. maddesinin gereğine tevessül edilmedikçe usulüne uygun açılmış bir kamu davasından bahsedilemeyeceğinden, Muş 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/39 değerlendirme, 2018/2063 soruşturma ve 2019/40 iddianame numaralı, 23.01.2019 tarihli kararı ile, vaki itiraz üzerine verilen incelemeye konu Muş 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.02.2019 tarih, 2019/89 değişik iş sayılı kararında hukuka aykırılık bulunmadığından istemin reddine karar verilmiştir.
V-SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.10.2019 tarih ve 2019/194335 sayılı kanun yararına bozma isteğinin, CMK"nın 309. maddesi uyarınca REDDİNE, dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine 07.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.