MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine ilişkin olarak verilen karar taraflar vekillerince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."un raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-
Dava, tenkis isteğine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakan babası ...’in vasiyetname ile 101 ada 57, 119, 652, 663, 788, 909, 929 ve 22 parsel sayılı taşınmazları yeğeni davalı ..."e vasiyet ettiğini, Avusturya"da yaşaması nedeniyle vasiyetnamenin açıldığını öğrenemediğini, kadastro tespit işlemleri sırasında vasiyetnamenin açıldığını öğrendiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla mahfuz hissenin aşıldığı oranda tenkis ve yasal faize karar verilmesini istemiştir.
Davalı, dava konusu taşınmazların ... 4. Noterliğinin 09.06.1998 tarih ve 18506 sayılı düzenleme şeklindeki vasiyetnamesi ile kendisine bırakıldığını, vasiyetnamenin ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 29.05.2001 tarih, 1999/479Esas ve 2001/611Karar sayılı ilamı ile açılıp işlemden kaldırıldığını, dava hakkının zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, zamanaşımı nedeniyle davanın reddine ilişkin olarak verilen karar 16. Hukuk Dairesince "davacının yapılan ölüme bağlı tasarruftan hangi tarihte haberdar olduğunun tespiti açısından taraflara delillerini sunmaları için süre verilmesi, delillerin değerlendirilmesi, vasiyetname ile oluşan hakka karşı açılacak davalarda zamanaşımının başlamasının vasiyetnamenin kurallarına uygun biçimde açılmasına bağlı olması kuralı da dikkate alınarak zamanaşımı defi hakkında karar verilmesi" gerektiği gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
Mirasbırakanın 18.03.1999 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak kızları ..., ... ve ...i, 1987 yılında ölen kızı ...’nin mirasçıları ..., ...,...ve ..., ölü ...’nin 2001 yılında ölen kızı ...’in mirasçıları ...,..., ...ve ..., 1984 yılında ölen kızı ...’nin mirasçıları ..., ... ve ..., ölü ...’nin 2000 yılında ölen oğlu ...’ın mirasçıları ... ve ...’nin kaldıkları, bunlardan kızı ...’ın eldeki davayı açtığı, mirasbırakanın davalı yeğeni lehine ... 4. Noterliğinin 09.06.1998 tarih ve 18506 yevmiye numaralı vasiyetnamesini düzenlediği, 101 ada 22 parsel haricindeki dava konusu taşınmazların davalı adına tescil edildiği kayden sabittir.
Davanın süresinde açıldığı konusunda kuşku yoktur.
Bilindiği üzere; mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 01.01.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK"nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince, mahkemece davalı tarafa seçimlik hakkı hatırlatılmamış, taşınmazların mirasbırakanın ölüm tarihindeki değerleri gözetilerek bilirkişiden rapor alınmamış, ayrıca tapuda davalı adına kayıtlı olmayan 101 ada 22 parsel sayılı taşınmaz da tenkis hesabına konu edilmiştir.
Hal böyle olunca, 101 ada 22 parsel sayılı taşınmaz bakımından davanın reddedilmesi, diğerleri bakımından ise yukarıdaki ilkeler uyarınca inceleme yapılarak davalıdan seçimlik hakkının sorulması, uzman bilirkişiden tenkis raporu alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken değinilen hususları içermeyen biçimde yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davacı ve davalının değinilen nedenlerden ötürü yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK."nın 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 07/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.