Sanık F.D.’nin, görevi kötüye kullanma suçundan beraatına ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 25.06.2009 gün ve 4-30 sayılı hüküm, katılan tarafından aleyhe temyiz edilmekle, Yargıtay C. Başsavcılığının onama istekli 08.11.2009 gün ve 256061 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Eylemin gerçekleştirildiği 2007 yılında Sivas İcra Mahkemesi Hakimi olarak görev yapmakta olan sanık F.D.’nin, bir kısım avukatlara sempati, diğer bir kısım avukatlara da antipati duyduğu ve bu duygularını işine yansıtmak suretiyle bazı dosyalarda yasaya açıkça aykırı, yanlı kararlar verdiği iddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, sanığın olay tarihinde birinci sınıfa ayrılmış bir hakim olması nedeniyle davaya ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakan Yargıtay 4. Ceza Dairesince suç kastının oluşmadığından bahisle beraat kararı verilmiş, hüküm katılan tarafından sübuta yönelik olarak temyiz edilmiştir.
Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken sorun; sanığın görevi kötüye kullanma suçunu işleyip işlemediğine ilişkindir.
Davanın esasını, bir kısım avukatlara ilişkin olumlu ya da olumsuz duygularını işine yansıtmak suretiyle görevinin gereklerine aykırı hareket eden  sanık Hakim F.D.’nin, bu suretle bazı avukatlara mesleki açıdan avantaj (yarar) sağlarken, diğer bazı avukatlara mesleki açıdan zarar verdiği (mağdur ettiği), buna bağlı olarak da bazı kişilerin, haklarında verilen yanlış kararlar nedeniyle hapse girmek dahil çeşitli mağduriyetlerle karşı karşıya kalmalarına neden olduğu iddiası oluşturmaktadır.
 Dosya incelendiğinde,
14.06.2007 tarihinde Adalet Bakanlığı’na sunulmak üzere Sivas Cumhuriyet Başsavcılığına bir dilekçe veren Av. .....’ın, görevini tarafsız yapmadığı, şahsına yönelik  olarak olumsuz anlamda kişisel ayrımcılık yaptığı, bunu kararlarına da yansıttığı, bu durumun mesleki açıdan haksız rekabete neden olduğu, bu bağlamda kendisinin taraf vekili olduğu Sivas İcra Mahkemesinin 2006/179 ve 180, 2005/79, 2006/319 sayılı dosyalarında aleyhine haksızlık yapıldığı, bazı avukatlarla da aşırı samimi ilişkiler kurduğu iddiasıyla, Sivas İcra Hakimi F. D.’den şikayetçi olduğu,
 Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 15.08.2007 gün ve 42752 sayılı yazısı ile Sivas Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanı ..........’ndan bu konuda ihzari mahiyette inceleme yapılmasının istenildiği,
 Bu arada, M.Y.isimli kişinin de, Av. ...........ın davacı vekili olduğu 2007/380 esas numaralı dosyanın görüldüğü davada, Hakim F. D. tarafından usulsüzlük yapıldığı yönünde şikayette bulunduğu ve Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce 02.10.2007 gün ve 49683 sayı ile bu şikayetle ilgili olarak da inceleme izni verildiği,
 Her iki ihzari incelemenin, Hakim B. A. tarafından 21.11.2007 gün ve 447 sayılı kararla birleştirildiği,
 Hakim B. A.’nin, müştekinin ve müşteki tarafından gösterilen tanıkların ifadelerini aldıktan ve müşteki tarafından usulsüzlük yapıldığı iddia edilen dosyalar inceledikten sonra 09.01.2008 gün ve 427 sayılı fezleke ile, “…bu iddiaların ancak İcra Mahkemesi ile İcra Ceza Mahkemesinin tüm dosyalarının ve özellikle şikayetçiler, tanıklar ile Avukat .... ...un tüm dosyalarının incelenerek ve anılan mahkemenin yazı işleri müdürü, zabıt katipleri, mübaşir ve icra müdürlüklerinde görevli tüm personel ile Sivas Barosuna kayıtlı bir kısım avukatların tanık olarak dinlenerek, bu anlamda geniş kapsamlı bir tahkikatın müfettişler eli ile yürütülmesi gerektiğini” bildirdiği,
 Adalet Bakanının 14.12.2008 gün ve 2007 sayılı oluru ile müfettiş görevlendirilmesine karar verildiği,
 Adalet müfettişlerince, öncelikle şikayet dilekçelerinde belirtilen dosyalar, daha sonra tanık anlatımlarında bahsedilen dosyalar, Av. .......’un mal beyanında bulunmama suçundan şikayetçisi olduğu dosyalar arasından seçilen 100 dosya, şikayette ve ifadelerde yoğunlaşılan tarih aralıklarında bakılan dosyaların tek tek incelendiği, müşteki ifadeleri, tanık beyanları ve şikayet edilen hakimin savunmasının tespit edildiği, bu arada, incelemeler sırasında res’en tespit edilen kendisi katılmadan duruşma yaptırmak, 2007 Ağustos ayı içerisinde dilekçe kabul etmemek gibi hususlarda da araştırma yapıldıktan sonra, sonuç olarak 28.03.2008 günlü inceleme ve soruşturma raporunda; Sivas İcra Mahkemesi Hakimi F.D.nin, kişisel duygulara kapılarak görev yaptığı kanısının uyandığı, bu cümleden olarak samimi olduğu avukatlara olumlu, bazı avukatlara da özellikle olumsuz şekilde davrandığı, bunu işine de yansıttığı gerekçesiyle, bu iddiadan dolayı kovuşturma yapılması ve disiplin cezası uygulanmasının önerildiği,
 Bunun üzerine, sanık hakkında kamu davası açıldığı, 
Şu durumda, olay tarihinde Sivas İcra Mahkemesi Hakimi olan sanıkla ilgili suçlamaların esasını; bazı avukatların lehine, diğer bazı avukatların ise aleyhine olarak yanlı davrandığı ve bu bağlamda, mahkemesinde görülmekte olan 15 ayrı davada usule ve yasaya aykırı işlemler yapmak suretiyle bir tarafı memnun edecek şekilde, diğer tarafın mağduriyetine neden olmak eyleminin oluşturduğu,
 Buna dayalı olarak incelenen 15 dosyadan; Av. .......’in davacı, Av.......’ın ise davalı vekili oldukları 2006/179 ve 180 sayılı dosyalarda, İİY’nın 22. maddesine aykırı olarak haczin en fazla durdurulması sınırının aşıldığının; Av. .....’ın davalı vekili olduğu 2006/319 sayılı dosyada, çekteki imza açıkça inkar edilmediği halde TTY’nın 692/6 ve İİY’nın 62 ve 169-170/b maddelerine aykırı karar verildiği;  şikayetçi vekilinin Av. ....... M. A.A. ve A. Ç.olduğu 2006/1411, 1495 ve 2007/597 sayılı dosyalarda, sanıkların savunmasının alınması için gerekli işlemler yapılmayarak, savunma hakkının kısıtlanması suretiyle disiplin cezasına hükmedildiği; şikayetçi vekilinin D.S.U.olduğu, 2007/67, 69 ve 165 sayılı dosyalarda, İİY’nın 347. maddesindeki şikayet süresi geçmiş olmasına rağmen yargılama yapılarak disiplin cezası verildiği; birindeki şikayetçi vekilinin S. A., diğer ikisindekinin ise D. S. Uzun olduğu, 2006/1226, 2007/801 ve 1266 numaralı dosyalarda, usulen kesinleşmeyen takiple ilgili olarak İİY’nın 347. maddesindeki şikayet süresi dolduktan sonra yargılamaya devam edildiği; şikayetçi vekilinin Av. D.S.U. olduğu 2007/70 sayılı dosyada, geçerli ve yeterli mal bildiriminde bulunulmasına rağmen sanığın cezalandırıldığı ve daha sonra vazgeçme yetkisi bulunmayan vekilin beyanına istinaden davanın ve cezanın düşürülmesine karar verildiği; davacı vekilinin Av......olduğu 2005/79 sayılı dosyada, davalıların yetki itirazına ilişkin yazılı ya da sözlü bir beyanları bulunmamasına ve davacı vekilinin Yargıtay içtihatlarına dayalı açık uyarısına rağmen, İİY’nın 50, 96 ve 97. maddeleri ile HYUY’nın 187 ve 512. maddelerine aykırı olarak re’sen yetkisizlik kararı verildiği ve bu kararın daha sonra Yargıtay tarafından bozulduğu; müşteki vekilinin Av. ......olduğu 2006/1379 sayılı dosyada, usulen kesinleşmeyen takibe dayalı olarak verilen kararın itiraz mercii tarafından kaldırılmasına rağmen, yeniden esasa kayıt yapılarak itiraz merciinin kararına uygun olmayan işlem yapıldığı,
 Anlaşılmaktadır.
 Bununla birlikte, ifadelerine başvurulan diğer hakim, Cumhuriyet savcısı, adliye personeli ve avukatların sanığın tarafsız davrandığına ilişkin bir kuşku ve bilgilerinin olmadığını belirtmelerine karşılık; avukatlardan Z. C., Ö. K., H.N. Ö. H.İ.D., C. T., E. C., S. C.r, A. K., Y.K., M. E. ve S. A., sanığın O.. B.R. D., D. U., R. U. A.Ç.ve A. Karadağ isimli avukatlara iltimaslı davranıp tarafsızlığından uzaklaştığı yönünde gözlemleri olduğunu, bu konuda meslektaşları arasında da yaygın bir kanaat ve dedikodu bulunduğunu; Y.T.ve B. K. sanığın D.ve R.U.’a ayrıcalıklı davrandığını, ihsası rey sayılacak konuşmalarda bulunduğunu; H. H. Y., sanığın Avukat .....ile ileri derecede samimi olduğunu; Avukat ......, “sanığın D.S., R. U., O. K., B. R. D AÇ, A K ile normalin üzerinde samimi olduğunu, bu avukatların işlerini katiplerinin takip edebildiğini, sanığın OKya ‘H’, B R D’e ise ‘B’ diye hitap ettiğini bizzat duyduğunu, yine sanığın Av. .....’a antipatik davrandığını, hatta bir gün kendisinden başka bekleyen avukat yok iken ve F. K.’ın dosyası kendisinden sonra iken, sanığın mübaşire F. var mı diye sorup, yok deyince de dosyasını alalım dediğini, muhtemelen icra ceza dosyasını takipsizlikten düşürmek istediğini, mübaşirin dosyanın içinde mazeret dilekçesi var demesi üzerine, pulu yoktur dediğini, elini dosyaya uzattığını, mübaşirin pulu da var demesinin ardından sonra ise eliyle tuh be anlamında bir işaret yaptığını ve o zaman almayalım dediğini, sanığın yanlı davrandığı yönünde avukatlar arasında çok yaygın bir kanaat bulunduğunu, kendisinin de aynı kanaatte olduğunu”; Avukat ....., sanığın yanlı davrandığını, bu bağlamda F. K.a ve kendisine olumsuz ayrımcılık yaptığını, buna karşılık O. K. ile çok samimi olduğunu, dışarıda yemeğe çıktığını, kolkola dolaştıklarını, D.ve R. U. ile de dışarıda beraber olduğunu, bu tavırlarını işine de yansıttığını; Avukat...... sanığın avukatlar arasında ayrımcılık yaptığını, kendisine de olumsuz ayrımcılık yaptığına inandığını, bunun yanında O.K. ile düzeysiz bir samimiyeti olduğunu, D.ve R. U.’a da samimi davrandığını;  H.B., sanığın O. K., D.U.ve Ramazan Uzun ile aşırı samimi olduğunu, avukatlara karşı değişik davrandığını, bazılarını kolladığını; Sivas Barosu Başkanı Avukat ... ... sanığın bazı avukatlara iltimaslı davrandığı, buna karşılık F.K., H. B., R. H., E. C.gibi avukatlara da olumsuz davrandığı yönünde yaygın bir kanaatin var olduğunu, diğer hakim ve savcılarda görülmeyen bu tavrın avukatlarca yadırgandığını, dile getirmişlerdir.
 Sanık ise savunmalarında, iddiaları reddetmek suretiyle, avukatlar arasında ayrımcılık yapmadığını, şahsi ilişkileri işine yansıtmadığını, gerek iş yükünün ağırlığı gerekse hukuki görüşünün farklı olması nedeniyle bazı dosyalarda hukuka aykırı olarak değerlendirilebilecek kararlar vermiş olabileceğini ancak bunlara karşı da yasa yolunun açık olduğunu, bu nedenle beraatına karar verilmesi gerektiğini ifade etmiştir.
Dosya içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde; İcra Hakimi olarak görev yapan ve 15 yıllık mesleki birikime sahip olduğu anlaşılan sanığın, avukatlarla ilişkilerinde gerekli özeni göstermemesi nedeniyle birçok avukat tarafından yanlı davranmakla itham edildiği, sanık tarafından 15 ayrı dosyada yapıldığı saptanan hukuki hataların, kayırıldığı öne sürülen avukatların lehine, katılan ve diğer bazı avukatların ise aleyhine olmasının da bu iddiayı güçlendirdiği ortadadır.
Bununla birlikte; sanığın baktığı iş sayısının çok olması, tanık olarak ifadesine başvurulan hakim, Cumhuriyet savcısı ve adliye personeli ile diğer avukatların bu iddiaları doğrulamaması ve yapılan hukuki hatalara karşı yasa yolunun açık olması hususları da göz önünde bulundurulduğunda, sırf sayılan nedenlerle hukuki hataların yanlı ve bilinçli olarak yapıldığını söylemenin olanaklı olmadığı sonucuna varılmıştır.  Kaldı ki, kamu görevlilerinin her türlü hatalı davranışının görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı da söylenemez.  
5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”, 230. maddesindeki “görevi ihmal”, 228. maddesinde düzenlenen “görevde keyfi davranış” ve 212/1. maddesinde düzenlenmiş olan basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.
5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur.
Görüldüğü gibi 765 sayılı TCY’nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması gerekmektedir.
O halde, 765 sayılı TCY’nın 240. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, memur sayılan kişinin kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ile oluşurken; 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabil¬mesi için, kamu görevlisinin kasten görevinin gereklerine aykırı davranması yanında bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere sağlanmış haksız bir kazancın bulunması zorunludur.
 Somut olayda; iş yoğunluğu gibi nedenlerle, söz konusu davalarda görevinin gereklerini tam olarak yerine getiremediği anlaşılan sanığın, görevi kötüye kullanma kastı ile hareket ettiği söylenemez.
 Bu itibarla, sanığın hatalı davranışlarının disiplin hukuku açısından ayrıca değerlendirilmesine bir engel bulunmamakla birlikte, manevi unsur yokluğu nedeniyle oluşmayan görevi kötüye kullanma suçu ile ilgili olarak, temyiz itirazlarının reddiyle beraat hükmünün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak onanmasına karar verilmelidir. 
 Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkan ve üç Kurul Üyesi ise, “sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan bahisle”, hükmün bozulması yönünde karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 25.06.2009 gün ve 4-30 sayılı beraat hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.03.2010 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.