MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı ve davalı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı site yönetimi ile akdedilen iş sözleşmesi gereği davalı sitede kapıcı olarak 31/5/2002-27/12/2009 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından ihbar öneline uyulmaksızın ve haklı bir neden gösterilmeksizin feshedildiğini, Ağustos - Eylül - Ekim- Kasım ve Aralık aylarına ait ücretlerinin ödenmediğini, 7 gün 24 saat işinin başında olduğu halde fazla çalışma ücretlerinin de ödenmediğini belirterek fazlaya ait haklar saklı kalmak üzere 3.000 TL kıdem tazminatı, 1.000 TL ihbar tazminatı, 1.000 TL ücret alacağı ve 500 TL fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının 18/5/2003 tarihinde bir ay deneme süresi ile işe alınıp 18/6/2003 - 01/9/2009 tarihleri arasında sigortalı kapıcı olarak çalıştığını, davacının iş yerinden sadece Ağustos 2009 ayına ait maaş alacağı bulunduğunu, bunun da ödenmek istenmesine rağmen davacı tarafından kabul edilmediğini, keza davacının hak etmiş olduğu tazminat miktarının site muhasebecesine ve ... ilgili birimine şifaen hesaplattırılarak tazminat tutarı olan 5.161,80 TLnin davacıya verilmek istendiğini ancak davacının bu parayı sonraki gelecek olan site yönetiminden alacağını beyan etmesi üzerine bu paranın site yönetimi adına Ziraat Bankasına yatırıldığını, davacının fazla çalışma yapmadığını, yıllık izin ve bayram paralarının kendisine nakden ödendiğini, çalışma şartlarını gösteren levhanın ibraz edildiğini, site yönetiminin ve site sakinlerinin bilgisi dahilinde işine son verildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının asgari ücretle çalıştığı, kapıcı dairesinde kira vermeden oturduğu, dolayısıyla kira bedelinin sosyal hak olarak kıdem tazminatına esas ücretine yansıtıldığı, davacı fesih sebebini belirtmemekle birlikte iş akdinin işveren tarafından haksız olarak sona erdirildiğini iddia etmiş olup davalı, iş akdinin site yönetiminin ve site sakinlerinin bilgisi dahilinde sona erdirilip hak ettiği tazminatın hesaplattırılarak site yönetiminin banka hesabına yatırıldığını beyan ettiğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, iş akdinin 04/09/2009 tarihinde sona erdirildiği kabul edildiğinden bu tarihten sonraki döneme ilişkin ücret alacağının bulunmadığı davacının 7 gün 24 saat işinin başında olduğu halde fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini iddia ettiği, davalı tarafın davacının çalışma gün ve saatlerini gösteren iş yeri kayıtlarını ibraz etmediği
ancak "kapıcının görevleri" başlıklı yazıda davacının sitenin iç ve dış temizliğinden, çevrenin korumasından, site sınırları içerisine yabancı araç ve insanların girmesinden, sitenin güvenliğinden sorumlu tutulduğu, acil durumlar ve servis saatleri dışında yönetimden izinsiz siteden ayrılmayacağının belirtildiği, 08.00-09.00 ve 16.00-17.00 saatleri arası site sakinlerinin ihtiyaçlarını karşılamakla sorumlu tutulduğunun anlaşıldığı, davacının fazla mesai yaparak çalıştığı sonucuna varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı, dava dilekçesi ile davalı iş yerinde 31.05.2002 – 27.12.2009 tarihleri arasında çalıştığını iddia atmiş, davalı ise davacı işçinin 18.06.2003 – 01.09.2009 tarihleri arasında çalıştığını savunmuştur.
Davalı site sakini olmayan davacı tanıkları hangi ay olduğunu belirtmeksizin davacının 2002 yılından beri davalı sitede kapıcı olarak çalıştığını beyan etmişlerdir.
Dosyaya sunulan davalı sitenin karar defterine göre davacı işçinin 18.05.2003 tarihinde çalışmaya başladığı, kuruma ise 01.07.2003 tarihinde çalışmalarının bildirildiği anlaşılmaktadır.
Mahkemece davalı taraf, davacının işe başlama tarihini gösteren imzalı belge ibraz etmediğinden, sigorta kayıtlarında davacının 31/5/2002 - 01/7/2003 tarihleri arasında herhangi bir iş yerinde çalışması gözükmediğinden ve İş Hukukunda aslolan filli çalışma olduğundan davacının iddia edilen 31.05.2002 tarihinde işe başladığı, 1/7/2003 tarihinden itibaren sigortaya bildirim yapıldığı sonucuna varıldığı, davacı her ne kadar 27/12/2009 tarihinde işten çıkartıldığını iddia etmiş ise de tanıklar bu yönde bir beyanda bulunmadıklarından sigorta kayıtlarından davacının iş akdinin 04/09/2009 tarihinde sona erdirildiğinin kabulü ile sonuca ulaşılmıştır.
Mahkemece davacı işçinin hizmet süresinin 31.05.2002 – 04.09.2009 olarak tespiti dosyadaki delil durumu ile bağdaşmamaktadır. Şöyle ki davacının 31.05.2002 – 01.07.2003 tarihleri arasında kuruma bildirilen çalışması bulunmadığından ve fiili çalışmanın asıl olduğu varsayımıyla hizmet başlangıcı olarak davacının iddia ettiği tarihe fakat buna karşılık davacının 27.12.2009 tarihinde iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiği iddia edilmesine rağmen 04.09.2009 tarihinde sona erdiği gerekçesiyle sigorta kayıtlarına değer verilmesi çelişkilidir.
Davacı hizmet süresine ilişkin iddiasını dosyadaki delillerle somut olarak ispatlayamamıştır. Açıklanan nedenlerle; davacının, davalı sitenin karar defterine göre 18.05.2003 tarihinde çalışmaya başladığı ve mahkemece yerinde olarak tespit edildiği üzere 04.09.2009 tarihinde iş ilişkisinin son bulduğu anlaşıldığından hizmet süresi olarak bu tarihler arası işçilik alacaklarının hesaplattırılarak hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçeyle karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi
gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Somut olayda, davacı dava dilekçesinde 7 gün 24 saat işinin başında olduğu halde fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini iddia etmiştir.
Site sakini olmayan davacı tanıkları, davacının mesai saatleri hakkında bilgi sahibi olmadıklarını bildirmişlerdir.
Mahkemece; kapıcının görevleri başlıklı yazıda davacının sitenin iç ve dış temizliğinden, çevrenin korumasından, site sınırları içerisine yabancı araç ve insanların girmesinden, sitenin güvenliğinden sorumlu tutulduğu, acil durumlar ve servis saatleri dışında yönetimden izinsiz siteden ayrılmayacağının belirtildiği, 08.00-09.00 ve 16.00-17.00 saatleri arası site sakinlerinin ihtiyaçlarını karşılamakla sorumlu tutulduğu anlaşılmış olup buradan da davacının fazla mesai yaparak çalıştığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle 2/3 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak fazla çalışma ücreti alacağı hüküm altına alınmıştır.
Hükme dayanak bilirkişi raporunda davacının günlük 3, haftalık 21 saat fazla çalışma yaptığı değerlendirilerek hesaplama yapılmıştır.
Fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Olağan dışı fazla çalışma olgusunu iddia eden davacı, bu durumu ispatlamak durumundadır. Site sakini olmayan dolayısıyla davacının çalışma koşullarını bilecek durumda bulunmayan davacı tanıkları da davacının mesai saatleri konusunda bilgi sahibi olmadıklarını bildirmişlerdir. Gerekçede yer alan "kapıcının görevleri" başlıklı yazı ise davacının fazla çalışma yaptığını ispata yeterli yazılı delil niteliğinde değildir.
Açıklanan nedenlerle davacının ispatlanamayan fazla çalışma ücreti talebinin reddi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi hatalı olup hükmün bozulması gerekmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.